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马革联:恢复性刑事责任之盛衰演变及其蕴涵

时间:2019-03-24 23:48:01

恢复性刑事责任之盛衰演变及其蕴涵
作者 马革联 伍金平
 
        内容摘要:恢复性刑事责任要求将犯罪损害的修复作为犯罪人应当承担的刑事责任之基本内容。恢复性刑事责任伴随刑法从复仇—赎罪(调解)—威胁的演化,经历了一个从萌发—鼎盛—衰亡的历程。权力的集中与异化、拟人化的国家、社会实体观及社会秩序控制的幻想是其由盛而衰的背景性、观念性因素。恢复性刑事责任作为一种与报复性、压制性刑事责任相对立的刑事责任理念与模式,在追求自由民主与多元和谐的当代社会势必获得新生而成为刑法的当然选择。
 
       恢复性刑事责任——一种与报复性、压制性刑事责任相并立的刑事责任理念与模式,是指在侵害个人法益犯罪领域,犯罪者应承担以恢复损害与修复关系为实体负担取向的刑事责任。[1]其要旨是,犯罪损害修复是犯罪人应承担刑事责任的基本内容,维护犯罪受害人权益是刑事司法的基本功能。20世纪70年代后期,肇始于北美并在西方社会获得迅速发展的恢复性司法(restorative justice program)作为一种新兴的犯罪处理模式,被认为是“一种全新的刑事法治模式”,它实是对传统刑事司法之缺陷所作的回应。近年来,在中国法学界有学者开始关注恢复性司法,司法实务中类似辩诉交易与刑事和解的探索“悄然兴起”。然而,体现与贯彻恢复性刑事责任理念的恢复性司法在理论上面临诸多挑战,在实践中的适用范围受到诸多限制。可见,恢复性司法的健康发展,务必首先在学理上求得合理诠释。基于此,本文尝试从历史视角对恢复性刑事责任在分别作为大陆法系与英美法系形成与发展之渊源的古罗马法与盎格鲁—萨克逊法中的演进作一初步考察,力求展示“私犯”(或“侵权”)之恢复性责任(文中所称的“私犯之恢复性责任”,在今天我们所谓之“恢复性刑事责任”)的盛衰演变并探析促其演变的背景性、观念性因素,以期增进我们今天对侵害个人法益犯罪行为人刑事责任问题的认识。
       一、“私犯”之恢复性责任在古罗马法中的演变 
       古罗马社会先后经历了王政时期(公元前753-前510年)、共和国时期(前510-前27年)及帝政时期(前27-565年)三个历史发展阶段。第一个时期为幼稚和形成的时期,第三个时期为衰落和灭亡的时期,而第二个时期是罗马真正伟大的时代,被誉为“人类智慧的完美体现”(西塞罗)与“一切公法与私法的渊源”(李维)的《十二表法》(公元前451-前450年制定)就诞生在共和国时代。作为庶民为扩大其政治及公民自由与贵族斗争的结果——《十二表法》,是古罗马法律制度建立的基础。[2]法典中涉及那些在我们今天被视为刑事法律关系的规范有两表,即第八表所规定的“私犯”与第九表所规定的“公法” [i]通敌叛国等危害国家利益的罪行乃公犯的范畴,由国家机关直接加以制裁;使人蒙受损害的私犯行为属于私法的范畴,私犯及其责任的概念在古罗马法史上经历了一个“脱胎换骨”式的演变过程。
       实际上,王政时代“同态复仇(talio)”就演进为“赎罪制度”,即由行为人对受害方给付一定的金额作为补偿,这也就产生了由法律明文规定赎罪金的实际需要。《十二表法》即规定了各种赎罪金的数额即是对赎罪制度的确认与规制。当然,它还留有原始的同态复仇遗迹(如第八表之二条)。同时,威胁刑理念也逐渐显现。王政时期罗马已将违法行(相当与今天我们所称的犯罪行为)为分为公犯(delicta public)和私犯(delicta privata)。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行。在《十二表法》第九表“公法”中还仅有职务中“收受贿赂”、“煽动敌人反对自己的国家”或“把市民献给敌人”三种罪行,对公犯法律规定加以刑事惩罚。私犯则是除公犯以外的所有侵害个人的财产或人身的行为,对私犯一般规定相当于损失额的1—4倍的损害赔偿。在共和国早期,杀人、伤害肢体、盗窃、侮辱、强盗、放火、伪证等在今天被认为是侵犯了国家与社会公共利益的犯罪行为完全被当作私犯的不法行为,“所有这一切都产生了‘债’或是法锁,并都可以用金钱支付以为补偿。” [3]
       随着国家机器的逐渐强大及社会生活关系的变化,公犯的范围逐渐扩大,同时私犯的领地逐渐被公犯蚕食。共和国中期,罗马把杀人、放火、背誓、伪证、纠众扰乱治安等,都作为公犯。到共和国末叶,《科尔涅利亚侵权法》(公元前82-前79年通过)把原属于私犯的伤人和侵犯住宅行为也划入公犯的范畴。这期间还产生了一些作为公犯处理新犯罪类型—普通犯罪,诸如与职务有关的诈骗、侵吞、伪造货币及肉欲犯罪(通奸、淫luan、拉皮条、乱伦)等,以上列入公犯的罪行都科处罚金,且罚金上缴国库。进而至帝制时代,伴随帝国权力的日益集中,又规定了一类介于针对私人犯罪与普通犯罪之间的新型犯罪—“非常犯罪(crimina extraordinaria)”,它主要包括针对私人的严重犯罪案件(扒窃、入室盗窃、抢劫、偷衣贼、常业盗马贼、诽谤、破坏住宅安宁等)、新设的犯罪(窝赃、诈骗、勒索、诱奸、堕胎、遗弃等)及一些宗教犯罪。不过,“这一犯罪类型产生不是归功于人民的决定,而是归功于国王的刺令和元老院的决定。” [4]
       与公犯逐渐蚕食私犯领地相对应,对罪行责任的追诉模式也从弹劾式逐渐向纠问式演变。王政时期及共和国早期,私犯之诉实行弹劾式诉讼。原、被告双方诉讼地位平等,在诉讼中居于主导地位,诉讼的启动与推动取决于当事人的意愿。在诉讼的提起之前或以后双方当事人可以和解以此作为解决相互之间存在的争执的途径(第一表第5、6条)。共和末期,苏拉增设“刑事法庭”审判程序,由中立的陪审团裁决,它是“私法之诉”与“申诉”的结合。随着这种“公诉”制度的确立,国家的因素得到极大地加强。[5]帝政时期,在普通审判制度外,伴随着新规定的“非常犯罪”又形成了所谓的“非常审判程序”。对罪行由治安机构主动进行调查,当事人控告权转化为举报权,陪审团在司法中也不被使用了,审判长官以皇帝的授权作为司法权的基础。于是在共和时期的“私犯”、一般违法行为甚至异教都相继被作为“公犯”纳入到刑事镇压的范围。可以说,“从这些非常犯罪第一次被承认的时期起,罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样地长。” [6]先前的“刑事法庭”职权日益缩小,并于帝制后期被取消。帝国时期对公犯的制裁也变得更为残酷,刑罚主要有死刑、苦役、徒刑、笞刑、剥夺自由权和市民权等,有时也科处财产刑,不过所有财物归之国库,而不再像私犯侵害人之损害赔偿金及所交付罚金都归被害人所有。
私犯及其恢复性责任在古罗马法中的演变历史,真切地展示出私犯及其恢复性责任伴随刑法从复仇—赎罪(调解)—威胁的演化,[7]经历了一个从萌发—鼎盛—衰亡的历程,亦即“私犯”的领域逐渐被“公犯”所侵占、恢复性责任逐渐被助长王权或国权之报复性、压制性责任所取代的过程。实际上,在渊源于罗马法、日耳曼法的法国、德国等主要大陆法系国家刑法史上,私犯及其恢复性责任同样经历了这样一个演变过程。[8]
       二、“侵权”之恢复性责任在古英国法中的演变
       英美法系是古日耳曼法随诺曼征服被移植不列颠后发展演变而成。公元5世纪初,随着公元前1世纪侵入不列颠的罗马人的撤离,日耳曼民族的盎格鲁—萨克逊人接踵而至,在盎格鲁—萨克逊时期,还保持着日耳曼各民族的法律传统,即“犯罪”(相当于古罗马法中的“公犯”)只是那些威胁全体部族人的福祉的行为,对犯罪处以死刑(牺牲祭神)或放逐于部族或法律之外;侵害个人或其血族团体的利益之行为视为“侵权”(相当于古罗马法中的“私犯”),对侵权允许进行血亲复仇(家族自卫)。由于复仇往往会导致对双方都具有破坏性效果,它逐渐由赎罪契约所取代,开始支付马匹、家禽、武器,后来也根据犯罪行为的严重程度与被害人的地位的不同,支付金额不等的金钱。[9]不过,当时犯罪人可以在赎金或复仇之间选择,即“要么收买长矛,要么忍受长矛”。但随着基督教的兴起各王国皈依基督教,这种处理纠纷的方式逐渐萎缩,因为基督教认为复仇与惩罚是上帝的权力;而且往往导致各家族之间的不和与战争。因此,盎格鲁—萨克逊国王劝说各家族放弃复仇与直接要求支付赔偿金,主张将纠纷提交法院解决。法院命令败诉的一方支付受害人(或其家庭)一笔赔偿金(bot),并支付国王(或贵族)一笔费用(wite),作为解决纠纷的服务费。
      10世纪中叶,持续了近三百年的“七王时代”战争归于结束,统一的国家已经形成。此时已经开始把犯罪看作是破坏“国王的安宁”的行为,而且由国家进行惩罚,不过这时国王安宁的范围很小,只限于直接威胁王国安全以及宗教风俗方面的行为。这种观念因符合集中王权的需要,在11世纪诺曼人征服后继续发展。威廉一世从政治、经济和司法等各方面加强中央集权,建立了当时欧洲最为强大的王权,并逐渐垄断了司法权。1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普敦诏令明确规定了“重罪”,即公共犯罪。此后犯罪范围不断扩大,杀人、纵火、强奸、强盗及其他盗窃行为均列为重罪。随着王权的日益集中,根据“国王安宁”的思想,某些原来作为民事案件处理的行为(如“非法侵占领地之诉”)也被视为破坏“国王安宁”的犯罪行为必须由国王刑事法庭管辖。刑罚也日益残酷与专横,死刑(分尸、焚刑、车裂等)被广泛采用。于是在加强王权的同时,不但犯罪人要面对血腥残酷的刑罚,对受害人的赔偿金也转换为巩固王权的巨额财富(被定罪的人一般还会判处很重的罚金)。也难怪英国十九世纪初亨利八世在位时施行了200多年的刑法,被认为比得拉古(古希腊执政官)的“用血写的法典”还要残酷、不人道。[10]
       可见,在英国法的发展历程中,类似于古罗马法的“私犯”的“侵权”及其恢复性责任同样历经了一个由盛到衰的过程,即“侵权”的领地有一个不断被“犯罪”所侵占、侵权责任被王权所排斥的历程。不过在英国,贵族、教士、骑士和市民为自由而限制王权扩张的持续不断的斗争,这使其追诉犯罪的方式形成了对抗式诉讼的特点,刑事司法没有完全成为王权镇压反抗和社会控制的工具。尽管受害人权益同样遭到抛弃,犯罪人同样都要面临王权之严酷的报复性、压制性刑罚,但对抗式诉讼相对纠问式诉讼有利于被告人之权益保障确是事实。
       三、恢复性刑事责任盛衰演变之蕴涵
       历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。诚如阿克顿所言,“我们的任务是把握观念的演进,观念不是公共事件的结果而是原因”。[11]梅因指出:“所有的文明制度,都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯罪行之间,应该有所区别。” [12]然而古罗马法与英国法中私犯(侵权)及其责任的演变轨迹清楚地显示,这个共识在刑法(犯罪法)的发展历程中逐渐被抛弃。因而,我们须要对私犯之恢复性责任盛衰演变之蕴涵予以揭示。
       其一,私犯之恢复性责任的牺牲是国家统治权力(王权)集中化的需要与权力异化的结果。
       扩张性和奴役性是权力之本性。私犯责任的地位与权力集中化程度成反向变化,与对权力的限制程度成正向变化。古罗马王政时期与共和国早期正是庶民为政治权利、自由与贵族的卓有成效的不断斗争,形成对公权力的强大限制,才有“人类智慧的完美体现”的《十二表法》的诞生,才有了伟大的自由罗马,才有了私法及其恢复性责任的鼎盛。但当共和国后期国家统治权力日益集中而强大,禁不住欲望诱惑而异化为征服战争机器的动力时,意味着自由罗马的毁灭仅仅是个时间的问题。显然,私犯及其恢复性责任逐渐被公犯及其报复性或压制性责任侵吞也是其必然结果。同样,在英格兰,侵权及其恢复性责任的牺牲也是王权的日益上升与集中的需要和结果。
另一方面,在王权集权化程度的提高而恢复性责任衰落的同时,犯罪人面临的刑罚之严酷性也在增大。在古罗马王政与共和国早期,“刑事司法成为公民为争取自由而斗争的武器”,[13]死刑和严重的身体刑受到限制和废除。古罗马进入帝国时期以后,中央集权化程度加强,刑罚的严厉性也相应增加,死罪增加了,火刑、钉死在十字架上和残害肢体等酷刑也在增加。在英格兰也是如此,死刑的历史与中央集权的历史是同步进行的。在11世纪征服者英王威廉一世统治下死刑鲜为人知,但随着君主集权的加强,死刑变得越来越频繁和残酷,并在16世纪和17世纪早期的都铎王朝和斯图亚特王朝时期达到了顶峰。[14]
       因此,有学者直言,“通观历史,个人一直是权力‘进步’祭坛上的牺牲品。” [15]刑法上之恢复性责任被排斥的同时,无论是受害人还是加害人都势必成为权力集中与扩张的牺牲品,成为刑法成长与“进步”的营养基。可见,对有“万恶之首”之称但又不可或缺的权力之规范与约束应该是人类法律与司法的永恒主题,只要掌握并运用权力的还是人,不是神。
       其二,拟人化的国家、社会实体观成为公犯蚕食私犯领域的一个观念幻象。
       私犯是对个人利益的侵犯,公犯是对王国的侵犯或背叛,这样的概念无论在古罗马社会还是在盎格鲁—萨克逊社会本来是被理解得较为清楚的。公犯的责任是相对王国共同体的,私犯的责任是相对于受害人的。私犯在实体负担的承担上,国家只是以一个公断人的身份出现,当时收取的和解费、誓金并不具有罚金的意义,仅是作为公断人的酬报。毫无疑问,犯罪人责任的实现是以国家强制力为后盾的,然而国家以强制追诉私犯行为人的责任,能否说私犯就变成了对国家的损害?答案显然是否定的。犯罪之侵害与犯罪之追诉并不是一回事,公犯与私犯区分的标准只能是行为人所侵害的权益的性质,追诉力度强弱及主体的不同不可能改变行为所侵害权益的性质。这个法理常识早在霍布斯那里就被明确地违背,正如他写道:“同一种罪行以国家的名义起诉时就称为公罪,以私人的名义起诉时就称为私罪”。[16]
       古老的神灵与宗教观念无疑是拟人化的国家、社会实体观之渊源。比如,《十二表法》中就有关处死刑是“奉献于神”或从“天神的庙”处推下岩崖等规定;中世纪的纪宗教运动无疑强化了的刑事犯罪宗教化、精神化,刑事犯罪问题被抽象化为高于并超越个人侵害的观念;而在黑格尔“神性国家”学说里,国家是在地上的精神,成了在地上的行走的神。[17]于是在刑法中,本是针对私人的侵害却“被认为是对社会、道德或诸于上帝之类其他不能感知的实体、社会集体感、祖先、社会共同体等的侵害”。[18]哈耶克称这种“较为原始的态度”为“拟人化倾向”,是一种不幸的观念。[19]而这种把国家视为一个整体,同时也把社会视为一个整体,并加以实体化的思维,邓正来先生称之为“整体性同质化”思维倾向。然而我们知道,事实上,国家并非一个同质性实体,社会也不是简单相对于国家的一个同质性实体。无论是国家,还是社会,都是非常复杂的结构体。在拟人化的国家、社会实体观念下,私犯被当成对一个国家、社会实体——“整体人”的侵害,而受害人与犯罪人利益在“国家神”、“社会神”面前的牺牲便成为自然之事。显然,将这种拟人的修辞手法用于关涉人的切身利益乃至生死存亡的具体刑事法律关系中,不仅违背逻辑与事实,而且势必导致法律关系主体人之异化——工具化与客体化——的结局。
       其三,社会控制与秩序安宁的需求是私犯恢复性责任牺牲最富想象力的理由。
       对于法律即政府的社会控制之强化,无非是从以下两个方面进行:一是在追诉方式上介入公共强制权以强化对犯罪的追诉力度。比如,在古罗马帝政时期,为加强社会控制力度,追诉方式从弹劾式演变成了纠问式,并逐渐将原来作为私犯或侵权处理的行为划入“公犯”而以公权追诉。二是在实体负担上,采取加重行为人的责任负担,或把犯罪人所承负的刑罚弄得更残酷而使人更痛苦。比如,把原来只对受害人的赔偿变成了交给国家的罚金,或者变为更为残酷的肉刑甚至死刑;把犯罪人——人类同胞强化为社会的敌人,然后对其加以折磨、摧毁。在这个方面,人类的统治者曾显示了很高的“才智”,以至有人发出如此的质疑:“那些发明了如此野蛮,如此高超的酷刑的人是和我们一样的人么?” [20]对此,葛德文更是直言不讳:“虽然在某些方面人是万物之灵,但在这样许多重要方面却注定永远比禽兽更卑劣”。[21]
       毫无疑问,社会秩序的安宁既是王权强化社会控制的需要,也是人类社会生活的必要条件,不论生活在专制社会还是自由民主社会,人们对生活、秩序安宁的愿望是共同的。因而,在原本以解决冲突并恢复社会秩序的安定性为目的的司法基础上,负载一些强化社会控制的权力干预因素,并不违背人们之生活安宁的愿望。然而,这并不意味着被认为有利于社会控制的任何手段都是正当的而应该采用的。实际上,作为法律的社会控制,仅仅是五类社会控制之一,[22]而刑法又只是社会行为控制综合体系中的一个相当小的部分。正是对这一洞识的无视,使很多人把法律特别是把刑法的社会控制当作维护社会秩序的一副灵丹妙药。历史上每一个朝代将要灭亡时期的法律总是最繁密、刑罚最残暴的事实表明,暴政与混乱之间存在有一个互动关系。事实上,严格的控制只是秩序安宁的一个外在因素。比如罗马帝国与中国的秦王朝,严格的社会控制不可能挽救王国灭亡的命运,它只是试图阻止其衰微的一剂无效的药,因为“危机先于严格管制”。[23]
       如果说对原因的探讨是追溯过去的话,那么,对意义的思考则将领引人们走向未来。翻检历史上被我们遗忘的资料,并对其进行“反刍”,结果我们发现私犯之恢复性责任的衰落实是权力在拟人化的国家、社会实体观念下打着秩序维护的旗号集中与异化的结果。私犯责任之历史理解的意义在于,有助于我们理解久远的价值观念如何凸现在我们今天的生活方式中和我们今天思考这些价值观念的方式,反思在不同可能的状态中、在不同的时间里我们所作出的一系列选择。
       有怎样的社会就有怎样的刑法,有怎样的刑法就有怎样的刑事责任理念与模式。新型的国家与社会之关系形态是恢复性刑事责任萌发的社会基础。我国正处于社会转型时期,人民主权与人权理念的萌发与拓展,市场经济制度与法治国家方略的确立,表明全权国家正逐渐退出其在非常时期所盘占的本应属于市民社会生活的领域,权力正逐渐回归社会,以多元化的个体利益与利益集团为基础的市民社会正在逐渐形成。在自由法治社会,刑法不应是助长权力的工具,而应是保障公民自由之屏障,“重建正义“与”重整关系“势必取代“重振权力”已成为刑法的任务。可以预见,在追求并实践自由法治与多元和谐的当下社会,与报复性、压制性刑事责任相对立的恢复性刑事责理念与任模式,势必获得新生而成为刑法的当然选择。
【 说明】该文系在马革联硕士论文一部分的基础上修改而成,发表于2010年《哈尔滨学院学报》(2010年第9期)