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马革联:运输毒品过程中犯罪未遂的认定

时间:2019-03-25 23:28:22

运输毒品过程中犯罪未遂的认定
作者 马革联
 
         一、引言
        运输毒品罪的犯罪停止形态问题似乎较为复杂,主要体现为对运输毒品罪的既未遂区分标准之说法,可谓五花八门,莫衷一是。比如,“持有毒品-既遂说”、“起运-既遂说” 、“实际位移-既遂说”、“进入运输过程-既遂说”、“到达目的地-既遂说”,等等。我国刑法总则对“犯罪既遂”并无明文界定,但对“犯罪未遂”有明文界定,且刑法分则规定的罪名及刑罚均系以既遂为模型设定的。因此,在量刑时,须要考察和认定的是该犯罪是否属于未遂。如系未遂,才须比较分则规定的法定刑——既遂状态下的刑罚——从轻或者减轻处罚。可见,在学理上及司法实务中,我们有必要着重探讨或认定的是犯罪未遂,而非犯罪既遂。当然,就某一犯罪之停止形态而言,正确认定了“未遂”,“既遂”便不言自明。
       毋庸置疑,对犯罪既遂、未遂的探讨及认定,首先务必确立一个的共许的平台——区分未遂、既遂的标准,否则,便是各说自话,无法得出一个大家可能接受的结论。我国刑法第二十三条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。既然未得逞的是未遂,那么得逞的便是既遂。可见,行为人犯罪得逞与否,便是区分犯罪既遂与未遂的法定标准。离开“行为人犯罪得逞与否”这个标准,势必导致如前所述的五花八门的既遂标准说,进而导致司法实务无所适从,认定标准不一,错误不断。
       二、运输毒品过程中的未遂认定
       根据我国刑法(第二十三条 )规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。犯罪未遂,是指“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞的”犯罪停止形态。据此,就运输毒品犯罪而言,犯罪未遂可能存在的范围是:行为人毒品运输着手之后至毒品运输得逞之前。在该范围内,如系行为人意志以外的原因导致犯罪停止的,系犯罪未遂;如系行为人自动放弃犯罪的,则为犯罪中止。可见,在探讨和认定运输毒品未遂时,须要着重考察两个问题:一是“运输着手”,其关涉预备与未遂的区分;二是“运输得逞与否”,其关乎未遂与既遂的区分。
       1.关于“运输着手”的界定。着手,即犯罪实行行为的开始。显然,毒品运输的着手,应为运输行为的开始。而运输,无论是从文意(用交通工具把物体或人从一个地方运到另一个地方),还是依法律规定(比如,《合同法》第288条规定:“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”),其基本含义是指承运人使用适当工具或方式将人或货物从某地点,运送至约定地点。据此,运输行为的开始,应以行为人起运毒品时起算,起运之前所为系在预备阶段为运输毒品所做的准备工作,并非运输着手。也就说,起运毒品,即为运输毒品之“着手”。比如,某甲试图通过邮寄运输毒品,某甲到邮局投递行为即为着手,如某甲将装有毒品的包裹投递时或在投递后的过程中被警方查获,即系未遂,但如某甲在自家包装毒品时或在去邮局投递的中途即被警方截获,则只能认定为运输毒品的犯罪“预备”。
       2.关于“运输得逞与否”的界定。毋容置疑,行为人犯罪是否得逞,系犯罪未遂与犯罪既遂相区别的唯一法定标志。首先需要特别强调的是,刑法上犯罪未遂的定义告诉我们,得逞与否的主体是指犯罪行为人,而非案外任何人。“得逞”的词义系“实现,达到目的(多用于贬义)”。运输毒品罪是故意犯罪,行为人运输毒品的原因或动机可能有多种多样(比如,完成毒品贩卖人交付的任务或获取相应的运费),但是任何运输毒品的行为人都有一个最基本的目的——希望顺利将毒品运送至约定地点(不需要交付的情形),或交付接货人。因此,毒品运送到约定地,或顺利交付,即表明行为人已经完成毒品运输,实现了其毒品运输的基本目的。客观上,如毒品运送到目的地或顺利交付,意味着该毒品已经开始流入下一环节,其社会危害性明显增大,而这正是刑法之所以禁止毒品运输的根本理据所在。因此,毒品是否运送到约定地点,或是否顺利交付,显系判断行为人运输毒品犯罪是否得逞的标志。
       综上所述,在运输毒品的过程中,犯罪未遂可能存在的范围为毒品起运开始,到毒品运送到约定地点或交付之前。毒品是否起运,系区分未遂与预备的标志;毒品是否运送到约定地点,或是否顺利交付,系区分未遂与既遂的标志。且在毒品运送到约定地点,或交付之前,都可能出现运输毒品的犯罪中止。
       三、对现有既未遂区分标准观点的检讨
  目前学理上和司法实务中,关于区分运输毒品犯罪过程中既遂与未遂的标准,归纳起来主要有四种不同的观点:(1)起运说,(2)进入运输过程说,(3)实质位移说,(4)到达目的地说。该四种观点,均以“运输着手”为未遂起时点没有问题,但是,其在未遂终时点的采用上却各执一端,莫衷一是。其存在的问题主要是:
       其一,在既未遂区分时点的确定上,完全抛开了我国刑法关于既未遂的区分的法定标志——行为人犯罪“是否得逞”。我们需要始终明确,是行为人“犯罪是否得逞”并非“犯罪是否构成”或“法益是否被侵害”,才是区分犯罪既未遂的法定标准。如果将“犯罪构成”或“法益是否被侵害”代替“犯罪得逞”,那么势必导致既未遂区分标准观点的纷呈和混乱。比如,“持有毒品”既遂说,甚至将行为人起运毒品前的准备工作(预备)都作为既遂。
       此外,离开“犯罪得逞与否”、“犯罪既未遂”的主体——犯罪行为人——来谈犯罪既未遂,实系一个常见而不自觉的错误。“犯罪得逞”,意味着实施故意犯罪的行为人,其所希望或追求的危害社会的结果发生了,而因行为人意志以外的原因停止犯罪或行为人自动中止犯罪,且导致该危害结果尚未发生的,分别系犯罪未遂和犯罪中止。离开犯罪行为人谈犯罪得逞与否及犯罪既未遂问题,不仅没有实际意义,而且往往会漫无边际,不得要领。
       这里需要指出的是,行为人实施某一犯罪的动机或目的可能不止一个。得逞,并不意味着行为人的所有目的都要实现,只能以行为人实施某一犯罪所希望或放任的犯罪危害结果是否发生为判断标准。比如,张三运输毒品的目的是想赚钱买辆豪车,但不能以张三是否赚到钱或是否买到豪车来认定张三运输毒品是否得逞。
此外,刑法上的认识错误,可能会影响罪与非罪、犯罪既遂与未遂的认定。比如,张三误将海洛当做冰毒来运输,自然不影响犯罪既遂的认定;如张三将面粉当做冰毒来运输,那应不以犯罪论处。可见,刑法上认识错误与犯罪得逞的认定虽然有一定的关联,但是各有各的认定规则,互不冲突。
       其二,先验地认为运输毒品犯罪是所谓的“行为犯”。首先,遍查刑事法律和司法解释,并没有任何规定能够表明运输毒品罪是“行为犯”而不是“结果犯”。在学理上及司法实务中,对“结果犯”的解释也是不一,有的以危害结果是否发生作为认定既遂的标准,有的则以危害结果为犯罪构成要件 。[①]
       其次,“行为犯”本身就是一个颇有争议的概念,学理上关于“行为犯”的解释也是五花八门,莫衷一是。比如,有的观点认为,“只要有一定的行为即“构成犯罪”是行为犯,并认为行为犯即形式犯,亦称举动犯;[②]有的观点认为,“行为犯,是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪,而无需发生一定的犯罪结果”。[③]此类观点可归类为“犯罪成立准说标”。
        另有一类观点,则可归类为“犯罪既遂标准说”。比如,有的观点认为,行为犯就是形式犯,是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂。”[④]有的观点认为,行为犯与举动犯无异, 因为行为犯的既遂是以某种法定的危害行为的着手实施行为构成标志;[⑤]有的认为行为犯不同举动犯,二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分,举动犯无既遂与未遂之分。[⑥]
       实际上, “起运说”,“实质位移说”、“进入运输过程说”、“到达目的地说”,即是“既遂标准说”内部不同观点的表现。不同观点并存的局面已经表明,即便将运输毒品罪视为所谓的“行为犯”,也即便行为犯“犯罪既遂标准说”是对的,也无法确定既未遂区分的时点。比如,贩卖毒品人雇佣某甲从昆明坐大巴车运输毒品途径贵阳、长沙至武汉市内某宾馆,某甲运输毒品既未遂区分时点,到底为离开昆明时,还是到达贵阳或长沙时,抑或到达武汉市汽车站或某宾馆前?根据运输毒品系“行为犯”的观点,势必得出各不相同的结论。可见,运输毒品犯罪系行为犯的观点是无法解决既未遂认定问题的。而且,这种莫衷一是的学理解释,也并不具备法律上的拘束力。
       其三,忽视了对运输毒品犯罪不同阶段之社会危害性大小的考察。运输毒品通常只是贩卖毒品的一道环节,其危害性主要依附于贩卖毒品。实际上,毒品自起运以后到运输至约定地点或交接之前,其危害性都较小。正如2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连)所指出的“单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点”,特别是那些仅为赚取少量运费的行为人与幕后的组织、指使、雇佣者相比,在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位,所起作用和主观恶性相对较小,社会危害性也相对较小”。刑法将运输毒品与贩卖毒品罪并列,并配置相同的法定刑,其实并不合理。比如,行为人在运输毒品中途被警方截获而未能得逞,或在到达目的地或交付毒品前投案而中止继续运输的情形,毒品未能流入社会,相对于将毒品运至目的地或顺利交付而言,其社会危害性大小不可同日而语。而据“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”,运输毒品中途被截获或中止犯罪的情形都会视为犯罪既遂,与成功贩卖毒品适用相同的法定刑,显然有悖罪刑相当之原则。而且,如果无视运输毒品得逞与否的社会危害性的区别,那客观上起到了鼓励犯罪分子将毒品运输的行为进行到底的作用。
       其四,势必导致将运输毒品犯罪中止错误的地认定为既遂。采用“到达目的地说”、“起运说”、“实质位移说”、“进入运输过程说”中的任何一说法,在司法实务中都可能导致将行为人运输毒品到达约定地点或交付毒品前,主动投案自首而中止犯罪的情形认定为运输毒品犯罪既遂。显然,这种做法,不仅有悖刑法关于犯罪中止的明文规定(第二十四条):“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”,而且有悖于常情、常理,还可能导致犯罪行为人更加坚定其犯罪,不利于鼓励犯罪人悔过自新,迷途知返。
       此外,在对“行为犯”本身的界定及运输毒品罪是否属于“行为犯”的问题上颇有争议的情况下,如不采用本文所主张的观点——既未遂区分时点为运输毒品到达约定地点或交接毒品时,而采用前述四种说法中的任何一种,也有悖“存疑有利被告”之刑事法原则。
       综上所述,行为人“运输毒品得逞与否”系运输毒品罪既未遂区分与认定的法定标志。毒品开始起运系犯罪未遂的起时点,达到约定地点(不需要进行交接的)或顺利交接系犯罪未遂的终时点;在运输毒品过程中,无论实施到哪一程度,只要毒品运送到约定地点(不需要交接的),或完成毒品交接之前,因行为人意志以外的原因导致运输毒品行为被动停止的,均应认定为运输毒品犯罪未遂。同时,在毒品运送到约定地点或完成交接之前,行为人自动放弃犯罪的,均应认定为运输毒品罪的犯罪中止。
       四、结语
       在当下的司法实务中,将行为人运输毒品中途被截获的情形不假思索地作为既遂来认定,也许是出于严厉打击毒品犯罪的考量,但是本文以为,犯罪的严重性与犯罪形态的区分是两个不相关联的刑法概念。比如,不能因为“故意杀人罪”就将未遂作为既遂来认定。不合法、不合理的就是应该和须要纠正的。其实,只要我们紧扣犯罪既未遂区分的法定标准——行为人犯罪是否得逞,大胆地跳出运输毒品罪是“行为犯”之窠臼——先验地、毫无根据地将某犯罪界定为“行为犯”,再以“行为犯”的一种界定(犯罪既遂标准说)来判断该犯罪是否既遂,实系一个循环论证的错误,客观地辨别运输毒品不同情形下的危害性大小,我们就会发现,运输毒品罪的犯罪既未遂区分问题并不复杂。为统一司法领域对运输毒品犯罪未遂问题的理解和认定,本文建议最高人民法院以发布典型案例的方式来指导司法实务。
  【注:本文发表于《岳麓刑事法论坛》(第四卷),中国检察出版社,2014年版】
 
 
 
[①] 比如,《刑事审判参考》(2010年第2集)“指导案例”( 第609号)在谈及侵犯商业秘密造成重大损失问题时,称“侵犯商业秘密罪是结果犯,侵权行为给权利人造成重大损失是犯罪的构成要件”。参见最高人民法院《刑事审判参考》,法律出版社2010年版,第9页。
[②] 参见曾庆敏主编:《刑事法学词典》,上海辞书出版社1992年版,第342页。
[③] 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年修订版,第217~219页。
[④] 徐逸仁:《故意犯罪阶段形态论》,复旦大学出版社1992年版,第216页。
[⑤] 梁世伟主编:《刑法学教程》,南京大学出版社1987年版,第160页。
[⑥] 叶高峰主编:《故意犯罪过程中的犯罪形态论》,河南大学出版社1989年版,第34页。