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首席律师

邵阳焦某组织领导传销活动案二审辩护词(改判)

时间:2019-03-24 22:43:32

二审辩护词
 
      【按语】该案一审被告人被判5年徒刑,本辩护人二审介入后,做无罪辩护,同时认为即便无罪辩护意见法庭不予采纳,也应该认定被告人为从犯,减轻处罚。二审法院采纳辩护人关于从犯减轻处罚的意见,最后改判为2年徒刑(实报实销)。
 
       作为本案第八被告人焦某的二审阶段的辩护人,我们在会见及仔细阅卷的基础上,认为一审判决书对本案的定性错误。焦某就自己认购加拿大爱德华公司及024公司产品单及推荐他人认购的行为,不构成“组织、领导传销活动罪”。
       本案所控的是郭某等11名被告人涉嫌组织、领导传销活动犯罪(共同犯罪),我们认同前面各辩护人就全案所作的无罪辩护意见。就全案的辩护,我们在此补充或强调以下两点辩护意见:
       其一,加拿大爱德华公司及其O24国际医药联盟的产品单(产品+股权)真实、合法,该公司在我国大陆地区发动居民投资认购其产品单并不违反禁止性法律规范,且涉案的营销模式也不符合组织、领导传销活动罪的构罪要件。
       首先,在案证据表明,加拿大爱德华公司是在加拿大合法注册,享有合法权益的跨国公司。其主要从事网络电子商务运营,曾参加搭建空中丝绸之路,举办北美中国小商品贸易博览会,并通过公司的加拿大中文电视台(CNTV)向居加拿大,美国的650万华人传播中国文化,并在联合国第一个发言递交企业《可持续发转宣言》等等活动,并受到了中国大使馆的认可。
       其次,加拿大爱德华公司的O24国际医药联盟的原始股权,真实、合法、有效。该股票名称是O24 PHARMA PLC股票代码是ISIN GB00B293GY99,公司股票在德国法兰克福交易所挂牌上市。在此需要说明的是,公诉机关出具的加拿大安大略骑警北京联络处的关于加拿大爱德华公司违法违规经营的证据,并不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》关于请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的相关规定,因而不具有合法性,依法不应得到法庭的采信。
      再次,我国大陆居民网购外国产品,比如说网购本案024公司的海豹油等产品,显然并不违法。 但是,从在案证据资料及一审判决的认定来看,024公司是在销售海豹油等产品的同时赠送公司原始股权,认购人主要看中的是具有升值潜力024公司原始股权。显然,024公司的做法有规避我国相关行政法律法规之嫌,但是,这种营销方式并不违反我国禁止性法律规范。
       再次,024公司在我国大陆地区的营销模式并不具备组织、领导传销活动犯罪的主客观构罪要件和特征。对此,前面的辩护人已经做了充分的论证。在此我们只强调的是,该营销模式涉及的三项奖励(直销奖、对碰奖、报单奖)确实没有任何一项符合传销犯罪所要求的“拉人头+层层获利”之形式特征。比如,其中外观形式上似乎存在传销特征的对碰奖,包括司法鉴定意见在内的所有在案证据资料表明,对碰奖也只与认购产品单数成正相关的关系,与会员数量(人头数)不存在正相关的关系,这足以证实该项奖励也是按单数业绩来计发,而非按人头数来计发的。——也就是说,该营销模式的奖金为团队计酬的模式。而团队计酬的营销模式,依法(司法解释)不应以犯罪论处。
      复次,024公司的产品单(海豹油+500股股权证)是真实而非虚假的。如果为假,那毫无疑问是骗取投资者财物,明显涉嫌诈骗犯罪了。然而,在案证据表明,海豹油等产品的真实性和有效性是毋庸置疑的。关键看024公司的股权证是否为假。对此,控方并不能证实其为假,相反,辩方的举证足以证明其为真。也就是说,024公司也真实存在,且024公司始终确认中国大陆会员所认购的全部原始股权,只是目前024公司尚未上市交易,但是其一旦上市,那么中国大陆居民所认购股权便可以交易变现,获得升值收益——这也正是本案会员们所以投资认购024公司产品单真实的目的所在。
      最后,需要指出的是,各被告人并无骗取他人钱财的主观犯意。一审判决书对各被告人有欺骗的主观故意的分析判断只是一个推测,不符合事实与逻辑。一是,在案证据及法庭调查表明,本案各被告人都是基于对024公司及其产品和股权的确信才参与投资认购其产品单的。二是,说各被告人推介其他居民认购024公司产品单,系明知024公司产品单为假或为了获取数百元奖金(认购一单需5000元,而推介他人认购一单可获取的奖金才300元),去欺骗其他投资者,这与各被告人本人陆续继续追加投资认购024产品单的事实明显不符。比如,焦某陆续自己买了80余单,不仅自己投入20余万元,而且将所获奖金20余万元都认购024公司产品单。——这可以合乎逻辑地推断,焦某等各被告人并不认为024公司产品单为假,否则,自己不可能陆续追加投资认购。假如说,024公司产品单为假,那也只能得出焦某等各被告人是被欺骗的受害者的结论,而不能得出其具有骗取他人财物的主观故意之结论。
      其二,一审判决的第十四项(对个被告人的违法所得予以追缴,上交国库)、第十五项(对被冻结的涉案传销资金人民币9879.6471万元及孳息予以追缴,上缴国库,对其余涉案传销资金184411.8529万元继续予以追缴)关于涉案资金的处理——全部上缴国库,也不符合法理和法律规定。
       首先,在案证据表明,一审判决也查明,该项判决涉及的资金基本都是我国大陆居民投资认购024公司产品单(海豹油等+认购股权)所支付的价款,只是尚未转给024公司,即被警方冻结扣押在案了。
       其次,《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应该予以追缴或责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还,《刑诉法》第二百八十二条规定:对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定没收。据此,法庭对本案警方冻结扣押的该部分资金,在查明其性质和来源后,应该依法返还给被害人,而非没收上交国库。
      再次,如果认定本案构成组织、领导传销犯罪,那么该资金的性质和来源——广大投资者认购024公司产品单的价款——决定了其不符合上缴国库的条件,而应该依法返还被害人。正如刑法学家陈兴良教授所指出的,我国刑法将组织、领导传销活动罪从“非法经营罪”这个口袋中拉出来,列为224条“合同诈骗罪”之一,明显系将该罪的性质确定为诈骗犯罪——也就是说,组织、领导传销只是诈骗的一种手段,是诈骗的特殊类型而已。显然,组织领导传销活动罪,是有具体的受害人的犯罪。如果将该部分资金没收上缴国库,不仅不符合法理和法律规定,而且势必让广大投资者——被害人血本无归,增加社会不稳定因素。比如,张三被李四骗走10000元,后警方破案抓获李四,冻结了李四账户上10000元钱。显然,人民法院在判决李四诈骗案时,应该依法将该10000元返还给张三,而不是裁定没收。
      前面是关于全案的辩护意见,下面就焦某个人发表两点辩护意见:
      其一,原审判决对焦某发展会员人数(6458人)和奖金数额(94.625万元)的认定错误,进而错误地认定为“情节严重”。
     首先,一审判决认定焦某发展会员6358人,报单数4012单,不符合事实和逻辑。鉴真88号司法鉴定显示,姓名为“焦某”的会员有38个(见25卷P00005),即焦某以自己名字认购了38单产品——这意味着38单只对应一个会员!而且,焦某本人直接推荐的10余人也都认购了多单。这意味着,在焦某为顶点的会员树系统里,其直接或间接推荐的会员人数要远远少于认购单的总数。因此,一审判决书认定焦某发展会员人数(6358),还比单数(4012)单多,显然是错误的!
       此外,该司法鉴定统计“焦某”名下共有会员账号38个,下线会员账号429个,发展会员人数162人,推荐单数207单,奖金76890元。按此统计,在焦某推荐认购的207单里有焦某自己的37单(38-1=37),那么其他会员共只认购了207-37=170单。这意味着162人只认购了170单,也就是说162人中最多只有8人认购了2单——显然,这与法庭调查的多数会员认购多单的事实不符。因此,该鉴定统计焦某名下的下线会员为162人的数量,也严重存疑。
      其次,一审判决书将焦某妻子“张素贤”名下42个会员账号下的下线会员人数(6460人)推荐单数(4012单)奖金(917400元)全部认定为焦某发展的会员人数和单数,有违责任自负的刑事责任归责原则根据张素贤证言,焦某以“张素贤”名义只注册过一个编号(见判决书42页),而鉴真88号司法鉴定统计“张素贤”名下有42个会员账号。因此,我们将42个会员账号下所有下线会员人数、单数、奖金等全部认定为焦某头上显然是错误的。——显然,我们不排除张素贤个人注册了其他41个会员账号。在此,需要提请法庭注意的是,如前所述,该司法鉴定关于张素贤名下统计的下线会员人数(6460人)与单数(4012人)认定,存在人数多于单数的荒谬情形,因而也是不能成立的。
      最后,关于焦某名下的会员账号数、推荐人数、单数,司法鉴定之间变化无常,且无法合理解释。比如,(1)鉴真88号司法鉴定的数据为:下线会员账号429个、下线会员人数为162人、推荐单数207单,奖金为76890元(侦查卷第25卷鉴定书第3页);(2)鉴真88-1号司法鉴定的数据是:下线会员账号数为408个、推荐人数为150人、单数为199单,奖金为76890元(审判卷第5卷P583);(3)鉴真《补充说明》的数据是:下线会员账号数为475个、推荐人数为161人、单数为207单,奖金为76890元(审判卷第5卷P579)。毫无疑问,对一同对象的鉴定,不可能出现三个不同的数据,其中至少有两个或全部是错误的。毋庸置疑,人数和单数认定错误,所获收益的金额的认定自然也是错误的。
      总之,现有证据无法认定焦某名下推荐会员真实人数为多少,一审判决书认定张素贤明显的下线会员人数(6460人)是错误的,将张素贤名下所有下线人数加在焦某头上,更是错误的,进而一审判决据此认定焦某属于“情节严重”情形也是错误的。——在无法认定焦某推介会员人数、单数及获利的情况下,根据存疑有利被告之司法原则,法庭只能以一般情节的情形来作认定(法定刑5年以下情形)。
       其二,焦某只是在郑淑敏的推荐下,出于对024公司及其产品单的确信,陆续认购了024公司80余但产品,同时介绍了10余人认购了024公司产品单,且没有采取任何欺骗的方法引诱他人认购024公司产品单,显然,即便全案以组织、领导传销犯罪论处,焦某也并非024公司在中国大陆地区营销模式的策划者、组织者、领导者,更非一审判决书认定的所谓主犯。
       一审判决书认定焦某存在利用QQ,微信或利用现场讲课的形式大肆宣传O24公司及股票,焦某还发动多人为O24公司办理银行卡,以此认定焦某为传销组织的发展壮大起着至关重要的作用,不符合事实和情理。首先,焦某所有供述中并未提到自己在QQ,微信中大肆宣传大肆宣传O24公司及股票,更没有在现场采取过讲课的方式宣传。其次,焦某按照他的推荐人郑淑敏的要求办理银行卡给公司使用(他当时找了张素贤的岳父张国军,岳母刘淑兰,还有大姨姐张素华,姐夫张学生,外甥张宏超,让他们本人带了身份证,一同他到辽宁省建平县奎德素农业银行去各办理一张农行卡),当时5张银行卡办理好以后,焦某只是按照郑淑敏的安排,直接将银行卡邮寄到公司去了,这些卡都是没有使用过的,至于公司具体拿这些卡用来做什么他不清楚。——显然,焦某办卡的行为只是一个附带性、辅助性的事情,对公司的营销模式及组织领导,不起任何任何重要或关键性作用
       可见,一审判决书仅仅是焦某所谓的通过创建QQ,微信群(并不属实)以及根据郑淑敏的安排给公司办理5张银行卡来认定焦某存在组织、领导作用,特别是认定其为主犯,于理不通,于法无据。
       综上所述,加拿大爱德华公司及其O24国际医药联盟的股票真实合法,其在我国大陆地区发动居民投资认购其产品单(产品+股权)并不违反禁止性法律规范,且该营销模式也不符合组织、领导传销活动罪的构罪要件,作为认购024公司产品单的投资者及推介他人认购的焦某,自然不构成组织领导传销活动犯罪。退一万步说,即便司法机关不采纳辩护人的无罪辩护意见,认定全案构成犯罪,因无法认定焦某个人属于“情节严重”之情形,且依法不能认定焦某系主犯,鉴于焦某如实陈述涉案事实及其涉案事实和情节,即便以犯罪论处,也只能认定为从犯,应对其依法适用缓刑
      最后,恳请二审法院依法对全案及焦某做出一个经得起历史和法律检验的公正判决。
      此致
邵阳市中级人民法院
                              
                                                 辩护人:湖南醒龙律师事务所               
                                                               律师:马革联
                                                                         陈  成
                                                               2017年9月8日