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首席律师

东莞梁某贪污/行贿案二审辩护词

时间:2019-03-24 22:51:43

二审刑事辩护词
 
      【按语】本案指控当事人等三人共同贪污1亿余元,一审认定7000余万元,但本辩护人认为共同贪污罪名的认定错误。实际上,当事人与其他两被告人之间系行-受贿关系,而非共同贪污关系。一审判决认定共同贪污实系案外因素介入所致。二审期间,本辩护人虽然争取了开庭,但遗憾地是,二审主审法官缺乏专业素养(系法医转审判岗位)对一审明显错误定性固执己见,其维持的错误意见最后被审委会支持。目前,该案当事人表示坚持将申诉到底。该案二审未能成功改判,表明案件碰到一个专业且认真的承办法官十分重要。
 
        作为梁某的二审辩护人,本人在多次会见、研读全案证据资料及全程参与法庭主持的庭审活动的基础上,认为该案一审判决书【(2016)粤19刑初81号】:(1)梁某与伦某、袁某共同贪污(7864.82万元)之定性错误;(2)认定梁某支付给杨某1500万元为行贿错误;(3)量刑存在诸多不当和错误,且遗漏对梁某行贿罪自首的认定和适用。现分述如下:
        一、一审判决书对梁某与伦某、袁某共同贪污(7864.82万元)之定性错误,梁某与伦某、袁某两人之间实际上是行贿/受贿之关系。
       首先,黄江镇政府中途退出雄昌厂资产交易活动,其已经支付的征地款已经悉数退回,无一分钱被他人侵占,梁某等三人没有可能贪污黄江镇政府的征地资金,依法不构成贪污罪。
在案证据资料及一审、二审法庭调查充分表明,涉案雄昌厂资产转让的实际过程是:2007.9左右梁某以7400万港币的价款从黄江镇雄昌塑胶厂有限公司老板劳某处受让了雄昌厂资产—2007.12.17梁某以18210.645万元人民币的价款转让给黄江镇政府2010.3.22黄江镇政府又与梁某解除转让合同,其已经支付的转让款1.49亿元(+300万利息)悉数退回;同时,梁某将雄昌厂资产转让给了宝岛公司。对此交易过程和事实,一审判决书也予以了认定。可见,黄江镇政府并没有任何征地资金被他人侵占,梁某就雄昌厂资产转手交易所获得差价利润(包括送给伦某、袁某的好处费),均来源于宝岛公司的受让雄昌厂资产的价款。——毋庸置疑,黄江镇政府的征地款一分不少的退回了,没有一分钱被他人侵占,梁某等三人不存在共同贪污黄江镇政府征地款(7864.82万元)的可能。
      其次,退一万步说,即便黄江镇政府没有退出受让雄昌厂资产的交易,梁某、伦某和袁某三人就梁某转手交易的差价利润(7864.82万元+3310.645万元),也不构成共同贪污罪。
      其一,该7864.82万元系梁某转手交易雄昌厂资产的部分差价利润,而非黄江镇政府的差价利润,不能成为梁某等三人共同贪污的犯罪对象。雄昌厂资产并非“黄江镇雄昌塑胶厂有限公司”老板——劳某转让给黄江镇政府的,而系梁某以7400万港币的价款先从劳某处受让后再转让给黄江镇政府的事实,表明7400万元的受让价款,并非黄江镇政府受让雄昌厂资产的价款。因而,18210.645万元-7400万元=11175.465万元的差价款,并非黄江镇政府的差价利润。——也就是说,该差价款11175.465万元(含7864.82万元)不能成为被梁某等三人贪污的犯罪对象。显然,黄江镇政府的差价利润,需要将受让的地块推出市场拍卖后才能获得。
      其二,没有证据证实伦某、袁某、梁某三人就黄江镇政府的受让雄昌厂地块价格【1710元/平方米,总价款18210.645万元】存在土地资料造假或故意抬高价款的问题。——显然,这是该笔事实可能认定为贪污犯罪的唯一可能!而且,黄江镇政府1710元的受让价格相对合理,因为该地块周边地块的市场价格都在3-4000元左右,镇政府收储后如果推出市场,利润可达一倍左右。
      其三,黄江镇政府1710元/平方米的受让价格的形成,也不存在违法违规的问题。在案证据表明,黄江镇政府当时收储雄昌厂地块,并非系为国家公共利益征地。当时黄江镇政府系以一般市场主体的身份参与市场交易活动,因此,黄江镇政府不能单方面强制确定受让价格,只能是通过交易双方通过商谈而定。也就是说,通过交易双方谈判后报镇政府班子会议一致通过的价格【1710元/平方米】,并不存在违法违规的问题。
在此需要特别指出的是,该1710元/平方米的价格,不仅只是雄昌厂地块(106495平方米+镇政府已用于修路面积2万余平方米=124282平方米)的价格,实际还包含雄昌厂地块上8万余平方米的建筑物的补偿价款【贪污贿赂卷第13卷p3:《关于储备黄江雄昌塑料厂有限公司土地的报告》(东莞市黄江镇土地储备中心2007.12.13)】,根本不存在偏高的问题。8万平方米的建筑物(房屋),以1000元/平方米计算,价款就达8000万元。可见,实际土地价格仅1000元/平方米左右。至于当时没有评估,那是因为当时黄江镇受让其他土地均无资产评估的惯例。
      其四,在案证据一致表明,伦某、袁某虽然其有想通过促成梁某之雄昌厂资产转手交易从而获得好处费的意思,客观也提供了一定的职务便利,但是,并无与梁某一起共同侵占/套取黄江镇政府征地资金的主观故意。
需要特别指出的是上诉人梁某在上诉状及二审法庭纠正了其在一审阶段的不实说法。比如,(1)谎称和伦某、袁某一起商议过以雄昌厂土地转手交易赚钱;(2)说向伦某、袁某汇报从劳某处受让价款;(3)受伦某指示;(4)和伦某、袁某一起商议差价利润分配及分配比例;(5)说分别支付伦某、袁某3600万元、2000万元,其实都是虚高的,也不能得到印证;(6)甚至将雄昌厂资产转让说成是黄江镇政府直接从劳某处受让。显然,梁某不实说法是试图把自己说成一个帮助伦某、袁某操作雄昌厂地块转手交易的角色,误导司法机关认定自己为从犯。同时,梁某也对以前不实说法予以了合理解释——基于自利的动机及对法律知识的缺乏,特别是在朋友(张司令等)的建议和嘱咐下所为。显然,梁某的不实说法很大程度上误导了侦查、公诉及一审法庭,恳请二审法庭予以审查纠正。
       其五,需补充说明的几个问题:
       一是,黄江镇政府不能必然获得伦某私下提供给梁某的雄昌厂急于出售的信息或商业机会,因而,基于该信息或商业机会获取的收益也依法不能成为贪污贿赂犯罪的对象。—根据根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(第十二条)规定【贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等】。——也就是说,贪污犯罪的对象,只能是确定的财产,不能是商机或合同权益。本案雄昌厂资产的两次转让,均只有转让合同的签订,没有办理过户手续,实际上就是合同权益的转让。
       二是,一审判决书所谓“冒充、欺骗、隐瞒”的说法也并不成立。在案劳某、梁劲材的证言及法庭调查,表明雄昌厂资产已经由梁某受让后,在没有办理过户手续的情况下(资产权证还在雄昌厂公司名下),需要以雄昌厂公司的名义办理相关手续,而且梁某与雄昌厂老板劳某也有事先约定,由雄昌厂公司方面配合办理相关手续。其后,雄昌厂老板劳某配合出具了相关授权委托手续梁某找了张某以雄昌厂公司董事身份出面和镇政府方面洽谈转让事宜,都是符合民事授权委托和代理规则的,不存在需要冒充雄昌厂代表及欺骗黄江镇政府的问题。至于袁某是明知梁某先收购了雄昌厂资产,明知和镇政府洽谈转让事宜的是梁某的代表人,没有和镇政府反映这个情况,这样的所谓隐瞒,对镇政府收购雄昌厂资产价格也不会有任何影响。——即便梁某本人出面洽谈,因他也不是原雄昌厂公司的职员,同样需要以“黄江镇雄昌厂有限公司”的代表人身份处理转让事宜。
      三是,本案没有证据证明,梁某就转手交易所获得的雄昌厂资产转手交易的差价利润,系刑法上的“非法所得”因为梁某先受让与后转让了雄昌厂资产都是合法民事合同权益转让行为。除非有证据证实梁某、伦某、袁某合谋虚构土地资料,故意虚高镇政府受让价格所形成了的部分虚高差价。然而,在案证据表明,梁某等三人没有任何虚高镇政府受让价格的事实。
       二、梁某支付给杨某的1500万元,并非杨某为职务行为的对价,实系给杨某促成两地块交易的报酬(中介费),并非行贿;即便认定杨某构成受贿,梁某因没有谋取“不正当利益”,也不构成行贿罪。
       其一,在案证供一致证明,协助办理该地块商业用地使用权权证是黄江镇政府的合同义务,梁某不需要请托杨某为职务行为或利用职权便利。徐某之所以受让梁某公司地块,最主要的是基于就梁某说黄江镇政府会协助办理该地块的商业土地使用权证【见行贿卷第二卷p49:梁某买地后不久,问我买不买,并说以1600元的价格卖给我。我觉得价格高了一点且还没办证就没有同意。过了一段时间后,梁某又来找我,当时梁某已经开始办理这两地块的证了,但还没办完手续。我就说证还没办好,叫他价格便宜一点。他就说办证这件事不是问题,到时黄江镇政府会帮我办好证的,他也会在镇书记杨某面前帮我说说话的。梁某这么说,我就有信心买这两块地了。如果办不了证,我是不可能买的】。而协助办理该两地块的土地使用权证是黄江镇政府的合同义务。——黄江镇政府出具的《信用社抵债地块的情况说明》,明确该地块系“商用开发用地”,而且,黄江镇政府有义务协助办理国有商业土地使用权证【见行贿卷第三卷p106-107《信用社抵债地块的情况说明》:“2008年6月3日,莱钢将信用社地块和信用社小地块转让给荣兴,按照经联社与农信社签订的《以物抵债协议书》精神,我镇政府应协助荣兴公司办理国有商业土地使用权证有关手续”】。可见,梁某并不需要杨某利用职务行为提供帮助。
      其二,梁某也没有请托杨某利用职权便利为该地块办证。梁某之所以找杨某出面来撮合交易,并非基于利用杨某职权之目的,而系基于杨某与徐某之间的良好私人关系【见侦查卷第二卷(P24))问:你为什么要找杨某帮忙卖地给徐某?答:之所以找杨某出面,主要是知道杨与徐关系好,而且杨系镇里的书记,他帮助我出面跟徐谈的话,成功的机会更大】。至于徐某受让该地块后,是否找杨某协助申办开发用地指标,那是徐某之间的事情,与梁某没有关系。事实上,该地块转让后,徐某也从没有找过梁某去请托杨某协助办理。
      实际上,梁某和杨某事先就商定,如杨某帮忙促成涉案地块交易,愿意支付每平方米150元的报酬(五五分成)【见侦查卷第二卷(P48)杨某供述:因为梁某跟我说过,每块地出售的话每平方米成本是多少,我也看过他和徐某签署的土地交易合同,看过成交价是多少,所以算过利润大约有3000万元,按照梁某之前五五分成的话,起码要给我儿子1500万元】。可见,梁某支付给杨某的1500万元,在梁某看来系杨某撮合交易达成的对价——中介费用,而非杨某的职务行为的对价。
      其三,更重要的是,梁某和徐某就涉案地块的交易正当合法,梁某不存在从自己地块交易中获取任何“不正当利益”的情形。根据两高司法解释规定,“谋取不正当利益”,即谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。——显然,本案梁某转让其公司合法拥有的土地不存在违反法律、法规、国家政策和部门规章,也没有要求杨某违反法律、法规、规章为其转让土地提供帮助或方便条件。也即是说,梁某并没有谋取不正当利益。而“谋取不正当利益”,是行贿罪的一个必要构罪要件。因此,梁某就支付杨某1500万元依法不构成行贿罪。
      退一万步说,即便认定杨某构成受贿,也依法不能认定梁某构成行贿罪。事实上,行贿罪与受贿罪并非一一对应的对合犯。比如,索贿的,送钱人并不构成行贿罪;送钱人没有“谋取不正当利益”的,也不构成行贿罪。
       三、本案量刑存在诸多不当和错误,建议法庭纠正一审错误后对梁某在有期徒刑7年以下量刑。
      首先,即便不论一审判决书对案件定性的错误,其在量刑上也存在诸多不当和错误:
      其一,就共同贪污罪量刑而言,梁某作为非国家工作人员,同样的犯罪数额,同样自首情节,对梁某的量刑还高于同案的国家工作人员的量刑,明显偏重
      其二,就行贿罪而言,一审判决书对认定梁某行贿犯罪总数额1679万元的量刑(有期徒刑11年,与认定的贪污罪数额7864.82万元的量刑(袁某有期徒刑11年相同,有悖法理常情,明显错误。
      其三,梁某系自动投案,可一审判决书没有对梁某行贿罪认定和适用自首属于适用法律错误。
     其四,根据梁某反映,杨某受贿系其在侦查人员的劝导下揭发出来的,而且当面承诺认定立功表现。根据杨某案件情况,属于可判无期徒刑的情形,应该依法认定有重大立功情节。可是,该重要量刑情节一审判决书并没有认定。恳请二审法院予以核实认定。
     其五,一审判决(第十一项)没收梁某名下位于黄江镇板湖村板湖大道东8号的房产(房产证号C3333731),并非梁某个人财产,而且系梁某一家4人(妻子袁玉兰、女儿梁咏欣、儿子梁子航)的唯一住房(注:辩护人已当庭提交该房产的土地使用权证三份)。如果予以没收,那么梁某妻子及子女(均未成家分户)没有房屋可住了——无家可归。因此,根据《刑法》之规定【第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产的一部或全部。没收财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必要的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产】,即便没收其个人全部财产,该房产也不应该列入人民法院判决没收梁某的财产的范围。
      其次,二审法庭纠正一审错误后,建议二审法庭对梁某的量刑在有期徒刑7年以下。
     本案梁某虽然构成行贿罪,但是其行贿行为:一是没有谋取不正当利益二是没有导致相关公职人员渎职犯罪三是也没有给国家造成任何经济损失。无须讳言,虽然其行贿数额不小,但是根据刑法规定和法理,行贿数额应该只是判定行贿罪情节是否严重性的一个次要因素,而非主要因素。比如,我国著名刑法学家张明楷教授近期在《现代法学》(2018年第3期就此撰文《行贿罪如何量刑》做了全面论述——情节严重,是指谋取不正当利益情节严重,而非行贿数额的巨大。据此,本案梁某行贿罪应属于基本情节,而非“情节特别严重”之情形。
      即便按照贿赂案件司法解释,将行贿数额单独作为评价行贿情节是否严重的一种情形,那可适用10年以上刑期档,但是基于梁某的行贿没有谋取不正当利益+没有造成国家经济损失,对梁某也宜尽量从宽处罚。同时,结合梁某存在自首、重大立功等诸多从宽情节,建议法庭改判梁某不高于7的有期徒刑
      最后,恳请二审法院坚守司法职守,抵制案外因素干扰,仔细甄别,纠正一审判决书的错误认定和判决,对梁某做出一个经得起法律和历史检验的判决。
      此致
广东省高级人民法院
                         
                                  辩护人:湖南醒龙律师事务所
                                               律师:马革联
                                              2018年9月19日