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首席律师

宜宾余某涉嫌开设赌场案律师意见书

时间:2019-12-24 12:08:42

余某涉嫌开设赌场案
律师意见书
 
作为余某的辩护律师,本人在认真听取余某本人对涉案事项的陈述及仔细阅卷后,认为涉案的宜宾前卫商贸有限公司(法定代表人余某)电子游戏游艺厅(幻影动漫)的游戏游艺机并非赌博机,其有奖游戏游艺娱乐活动,并非赌博活动,余某及公司职员依法不构成“开设赌场罪”。现提出如下律师意见,供检察机关参酌。
首先,涉案的“幻影动漫”游戏厅系经国家文化主管等行政机关批准设立的游戏游艺活动的合法娱乐场所,宜宾前卫商贸有限公司及法定代表人余某(老板)没有开设赌场的主观故意。
涉案的“幻影动漫”游戏厅依法经四川省文化旅游主管部门审批设立的,经营业务经公安消防、环保、工商、安监、税务及公安治安(派出所)等部门依法批准或报备的。也就是说,宜宾前卫商贸有限公司系合法注册的市场主体,其涉案的“幻影动漫”游戏厅是合法设立的游戏游艺活动场所,并非赌场。如果是开设赌场,那么毫无疑问,该游戏厅不可能得到政府文化主管部门的批准。——说有人会在投资100余万元在闹市区公然开设赌场,等着公安机关地查封,也不符合事理常情。可见,宜宾前卫商贸有限公司及法定代表人余某没有开设赌场的主观故意。
  其次,“幻影动漫”游戏厅内所有设备/机型均系经国家文化主管部门依法批准生产/销售及经合法途径购置和当地文化主管部门检验合格的游戏机型,并非赌博机。
涉案的所有游戏游艺设备/机型都是中国文化市场准入机型,每台设备上都有经政府主管部门批准文号。比如,“悟空捕鱼8人台”批准文号为:川文市函【2016】404号;“仙果奇缘”批准文号为:陕游审【2017】A013号;“拼拼乐”批准文号为陕游审【2017】A024号;“树屋宝藏”批文:黑游内审第08201708号;等等。而且,所有机型都经过经营所在地的宜宾市翠屏区文化广电局验证过的。显然,店内游戏游艺机机型并非赌博机。——因为假如是赌博机,那不可能获得国家文化部门的准入许可,而且该游戏机的生产商及经销商不都也构成犯罪了?当然,如果经营者在经营过程中,私下修改了相关游戏软件的程序,改变了该游戏机的性能,从而使游戏机具有法定禁止的赌博功能,那应另当别论。然而,在案没有任何证据表明,任何一台游戏机被“幻影动漫”游戏厅经营者修改过任何程序和功能
在此需要特别提请检察机关注意的是,宜宾市公安局叙州区分局出具的《具有赌博功能电子游戏设备认定意见书》(以下称《认定意见书》)(侦查卷一/P28-29)在本案中不具有法定的证据资格,且不符合鉴定程序规范与涉案事实,系无效证据资料。理由如下:
一是,该《认定意见书》不具有法定的认定主体资格。2014年3月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中第六条规定:“对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”——显然,叙州区公安分局不是地级市及以上公安机关,不具有该项检验认定主体资格。
二是,该《认定意见书》错误地认为游戏奖品中的电话卡/京东卡/牛币卡等商品卡卷为“有价证券”。根据我国《刑法》第一百七十八条之规定,刑法意义上的有价证券,是指国家发行的国库券以外的载明一定财产价值的其他有价证券,如国家建设债券、保值公债、财政债券等。有价证券是以票面货币价值表示财产权利的,被作为代表货币使用的信用工具或者代表持有者资本所有权和资本收益要求权,在特定范围和条件下,进行支付、汇兑、信贷、清算等金融活动的凭证[周振想主编:《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第301页]。可见,有价证券具有“流动性”、“收益性”和“风险性”等特征。——显然,本案中游戏玩家通过现金充值兑换积分进行游戏,通过游戏赢得积分后在京东商城兑换电话充值卡【卷二/P29(游戏玩家庞修镇笔录):问:这些兑换的电话卡是否可以充值手机费用?答:可以的,是真实的电话充值卡,我自己也充过。】、京东礼品卡以及化妆品、衣服、食品、玩具、饰品、小家电等商品,均非刑法意义上的有价证券
三是,该《认定意见书》有故意混淆游戏玩家私下将赢得的积分兑换的奖品(商品)去别的平台出售变现为“幻影动漫”游戏机所具有的功能之嫌。毫无疑问,如果涉案游戏机具有积分变现功能,那么可以认定为“以回购奖品的方式给予他人现金”,进而根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定,可以认定为赌博机或赌博活动。然而,在案证据表明,涉案的游戏机完全没有回购奖品变现之功能,因而不可能系赌博机。——然而,游戏玩家在“幻影动漫”游戏厅的游戏机里,将自己赢得的积分在京东品台上兑换成商品奖品,所有的游戏活动程序即告完成。——事实上,不仅游戏机没有任何回购奖品变现功能,而且游戏经营者也无奖品回购变现的行为【卷二/P54(游戏玩家胡永康笔录):问:你赢得的积分可以换成钱吗?答:不可以,但是可以用这些积分到京东商城里去换东西。//卷一/P79(游戏厅店长罗家珍笔录):问:客人是如何知道可以兑换电话卡等物品的?答:我们做的相关操作说明,我们店员也会告知客人如何操作,但没有变现的内容,我也不知道可以变现。//卷一/P137(店员江红英笔录):问:这些电话卡是否可以折现?答:在我们店里是不可以折现的,但我知道有些客人有方法将这些卡卷变现
四是,该《认定意见书》缺乏基本的检验过程及程序,不具备司法认定的基本要件和规范,完全不具有司法鉴定的证据资格。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中第六条规定,“对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。”——而该《认定意见书》不仅缺乏基本的检验程序,就检材的固定、移送、方法、分析等鉴定的基本要件都没有,显然不可能作为认定案件的证据。
再次,涉案的“幻影动漫”游戏厅的经营活动,规范合法,依法应受法律保护。
一是,宜宾前卫商贸有限公司(甲方)与广州好酷信息科技有限公司(乙方)签订有《酷酷宝系统技术采购合同》是合法的、真实的民事合同,应受到法律保护。涉案的“幻影动漫”游戏游艺活动厅的积分兑换系统及数据服务均由广州好酷信息科技有限公司提供。就此,宜宾前卫商贸有限公司(甲方)与广州好酷信息科技有限公司(乙方)签订有《酷酷宝系统技术采购合同(已提交)该合同对游戏游艺活动奖励积分和奖品商品兑换等事项进行了明确规定。比如,合同第一条第5项明确规定:乙方礼品商城系统对接的是上游供货商合法线上商城,所有商品的图片和详情介绍都实连到供货商线上商城,甲方不得随意更改。客户在乙方礼品商城内选中兑换的商品,成功兑换后,该商品的后续服务均由乙方的上游供货商完成(包含邮寄、退换货、售后维修等服务)。
同时,广州好酷信息科技有限公司(需方)与广州晶东贸易有限公司(供方)签订有《实物销售协议》(已提供)。该协议就“交易平台”(京东主站:www.jd.com;京东系统;指定账户;订单;API业务接口)双方“合作方式”、“交货”、“结算方式”、“发票”、“货物验收”、“售后服务”、“违约责任”等事项进行了详尽的规定。——前述合同,并结合由广州好酷公司提供的交易数据及发票(已提交),足以证明:“幻影动漫”游戏游艺厅的经营是真实、合法的。也就是说,经营者提供的积分与奖品/礼品的兑换是客观真实的:所有奖品均系广州好酷公司提供的,并且全部系广州好酷代付给玩家(客户);经营者采购的奖品的资金全部流向是广州好酷公司的对公账户。据了解,到目前为止,广州好酷公司在全国正常运行的同种游戏游艺活动厅达10000余家,并没有任何一家游戏厅被当地司法机关认定为赌博活动及开设赌场罪。
二是,该游戏厅按照国家文化旅游部《游戏游艺设备管理办法》及四川省《娱乐场所管理办法》相关规定要求,经营者在营业场所的大厅显著位置或视屏内设置含有“严禁赌博”的等警示标识、声明牌、敬告牌。比如其中的《敬告》牌示:“本店所有机台的游戏积分仅可在本店公众商城兑换京东礼品,积分不能兑换现金、禁止客人利用积分与其他客人兑换现金或兑换游戏币,禁止一切赌博行为,如有发现客人在本店有上述行为的马上向公安部门举报,后果自负。举报者有奖,请各位顾客们遵纪守法。”——这足以表明“幻影动漫”游戏厅的经营活动也是严格执行政府关于游戏游艺娱乐场所管理规范的。
三是,没有证据证实该游戏厅的经营者有私下修改游戏机的有关程序和功能,也没有证据表明经营者回购游戏玩家赢得的积分及所得奖品的事实。无须讳言,在案的游戏玩家证言表明,游戏厅存在个别游戏玩家将自己赢得的积分卖给别的游戏玩家并获取现金的情形,也有个别游戏玩家在赢得积分兑换的奖品后,再登陆支付宝搜索咸鱼APP在该平台上出售,获得98.5折的现金。显然,这都是游戏玩家的个人私下行为,并非游戏厅的行为,而且游戏厅也没有从中获取任何收益。而且,游戏玩家将自己赢得的积分兑现了相应的奖品后,其如何处理自己的奖品(比如,赠送朋友或卖给朋友或丢掉不用),也都是游戏玩家自己的事情,游戏厅经营者无法控制,也无权控制。比如,张三在某商场游戏厅里玩“抓娃娃”游戏,将其抓到的10个娃娃(玩具)是送给朋友,还是卖给他人,抑或丢进垃圾桶,都是张三自己的事情,游戏厅的经营者是无法也无权控制的,游戏厅只要不回购张三的娃娃即不涉及违法的问题。——毫无疑问,本案警方故意混淆游戏玩家自己处理奖品与游戏厅回购游戏玩家所得奖品的事实,是“幻影动漫”游戏厅经营者被误认为涉嫌开设赌场罪的一个至关重要的原因。
退一万步说,即便公安机关在日常的检查工作中,如发现游戏厅经营者在经营过程中存在有个别不甚规范的问题,也只是需要提出整改指导意见或予以行政处罚,而不应随便作为“开设赌场罪”来查处。——除非有证据证明经营者通过技术手段偷偷地在经过文化主管部门验证过的游戏游艺机里修改相关程序,致使该机型具有了赌博性质的功能(比如,以现金回购游戏玩家赢得的积分),或者游戏厅回购游戏玩家所得的奖品,而本案经营者无任何这样的行为。
就本案而言,“幻影动漫”游戏厅游戏运作的程序模式是:游戏玩家/会员充值即可玩游戏,在玩游戏的过程中会获得积分奖励,该积分又可用于继续玩游戏,也可去和本店有签约京东上购买规定范围内的商品。而且,经营者从来没有以现金或有价证券作为奖品,更没有没有以现金或有价证券等贵重款物回购客人的积分/奖品。——显然,这样的游戏游艺活动模式,本质上就是有奖游戏活动,与赌博具有本质的区别。
四是,开设赌场还有一个重要特征,就是场所老板(经营者)必有抽头渔利,这也是有人开设赌场的唯一目的和意义所在,而本案游戏游艺厅经营者没有任何抽头渔利的情形。涉案的设备/机型虽然存在一些博彩情形,但绝不属于赌博机,其概率性活动控制在文化部、公安部、国家工商总局等部门上述规定范围内。
最后,还需指出的是,本案中《宜宾市公安局翠屏分局鉴定聘请书(副本)》[卷一/P26]这份书证存在变造作假的问题,该证据属于非法证据,不能作为定案的依据。《宜宾市公安局翠屏分局鉴定聘请书(副本)》单位落款下面的日期出现改动,打印文本的日期是“二〇一九年七月五日”,该日期在《具有赌博功能电子游戏设备认定意见书》出具的日期(2019.7.1)[卷一/P29]之后,这说明宜宾市公安局翠屏分局在出具《鉴定聘请书》之前《认定意见》即已经做出。——显然,这有悖时序逻辑。此外,对《宜宾市公安局翠屏分局鉴定聘请书(副本)》进行仔细辨认,可以发现出现了两次变造,第一次变造后的日期初步推断为“六月二十八日”,该日期又与毕国平收到聘请书的日期一致。第二次变造后的日期推断为“六月二十二日”。——尽管《鉴定聘请书》经过反复变更后,消除了时序性矛盾,但是,作为司法机关认定本案的关键性证据资料,如此草率,也印证了《认定意见书》的不规范性和不严肃性的事实。
事实上,根据国家文化旅游部《游戏游艺设备管理办法》之规定,游戏游艺设备是否系赌博机,其认定主管部门系省级文化主管部门,而非各级公安机关【第八条 文化和旅游部负责制定全国游戏游艺设备管理政策并监督实施。省级文化和旅游行政部门负责对本辖区生产或者进口游戏游艺设备内容审核和机型机种分类。县级以上文化和旅游行政部门负责对本辖区游戏游艺设备的监督管理。 第九条 省级以上文化和旅游行政部门应当结合实际,组建游戏游艺设备审核专家团队,承担游戏游艺设备内容审核、机型机种分类等内容事务性工作。】。——毫无疑问,经国家文化主管部门审批和验证的合法游戏游艺设备,任何公民或企业均可以依法购买及正常使用。显然,本案警方没有就涉案机型与相关生产及经营主管部门核实,就将一个合法企业通过合法途径购买的合法生产的游戏机先入为主地视为非法赌博机,并随便找个不具有法定资格的公安机关做个认定意见,即对该游戏游艺活动室予以立案查处,不仅有失草率,而且也有违办案规程。
还需要强调说明的是,本案“幻影动漫”游戏厅的游戏机是否属于赌博机,游戏活动是否属于赌博活动,是一个相对比较专业的问题,这与对平常社会上存在的打牌/玩麻将活动性质的判断明显不同,不是警方人员片面的提供部分资料找相关司法人员随便聊聊就可做出准确的判断。正因为如此,“两高一部”才出台了 《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。——毫无疑问,涉案游戏机的认定和游戏活动性质的认定,须要征询批准该游戏机生产和准入的国家政府文化主管部门及专家的意见,严格根据该司法解释的明确规定做出,否则,势必形成错案,严重侵害宜宾前卫商贸有限公司及其职员的合法权益。
综上所述,涉案的“幻影动漫”游戏厅是依法批准设立的,所有的游戏游艺设备时都是通过合法途径购买而来的合法准入机型,经营者经营规范合法,不存在回购客户积分或抽调渔利的问题,宜宾前卫商贸有限公司的合法权益依法应受法律保护。宜宾前卫商贸有限公司及其法定代表人余某(包括所有职员)就涉案游戏游艺活动室的设立与经营并不构成开设赌场罪。
恳请检察机关公诉部门恪守司法职守和法治原则,坚决抵制案外因素的干扰,全面且仔细甄别核查,依法对涉案人员余某做出不起诉的决定。
此致
宜宾市翠屏区人民检察院
                          辩护人:湖南醒龙律师事务所
                                  律师:马革联
                                  2019年11月6日