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首席律师

娄底肖某涉黑案一审辩护词

时间:2019-12-24 12:23:41

肖某涉嫌组织/领导黑社会性质组织罪等案
 
刑事辩护词
 
        作为肖某的辩护人,我们在认真听取肖某对涉案实际情况的反映、仔细阅卷及全程参与法庭主持的庭审活动的基础上,认为:一是,全案涉及肖某的违法犯罪活动不能反映其建立或形成了一个黑社会性质的犯罪组织,肖某依法不构成组织/领导黑社会性质组织罪;二是,全案所控肖某的13项个罪(1)寻衅滋事罪/(2)开设赌场罪/(3)强迫交易罪/(4)伪造国家机关印章罪/(5)伪造公司、企业印章罪/(6)非法处置被查封的财产罪/(7)对非国家工作人员行贿罪/(8)串通投标罪/(9)非法经营罪/(10)窝藏罪/(11)妨害作证罪/(12)行贿罪/(13)单位行贿罪中的开设赌场/强迫交易/非法处置查封的财产/非法经营 /妨害作证/单位行贿罪6项罪名依法不能成立,且伪造国家机关印章罪/串通投标罪之部分事实不构罪。现分述如下:
第一部分 涉黑组织犯罪的辩护意见
 
       法庭调查表明,本案所有的涉黑成员没有一人知道他们的组织在哪,更没参与过组织生活/会议/活动。肖某所有的涉案违法犯罪活动,不能反映其建立或形成了一个黑社会性质的组织。控方仅凭合法性/真实性不能得到证实的肖某等被告人的供述笔录的描述所指控的黑社会性质组织,实际上系一个不合格产品。肖某依法不构成组织/领导黑社会性质组织罪。
     
一、本案在程序方面存在诸多问题,而这势必会影响到法庭对涉案事项的真实性及法律性质的准确认定。
      其一,该案来源并不正常,有悖法治原则。在案证据资料表明,该案源于省/市领导对本案证人之一的肖礼端等人的联名信访举报的签字【补充卷:《3.27专案系列案件侦破报告》(2019.11.14):省长许达哲/副省长许显辉签字批示并转交给娄底市长杨懿文督办】,而非受害人依法定程序向公安机关报案进而立案而来。在案证据显示,肖礼端信访举报肖某涉黑的理由是“霸占我们的山/田地,开采碎石资源”,而自己在笔录说上访的真实理由是肖某个人不同意麒麟采石场土地租金从12800元/年提高到20800元,挑起他们组与采石场的矛盾,所以就是要上访告他【卷6/1-4: 2018.3.23肖礼端在娄底市公安局刑侦支队的笔录。然而,在案证据表明,麒麟采石场是证照齐全(采矿许可证/安全生产许可证/营业执照)的合法生产经营的民营企业,也不存在越界开采的问题。——对此,娄星区人民政府的会议纪要也予以了确认
      肖礼端等人联名举报肖某的缘由是,2017.11.8娄星区原白云石村(祖师村)佑成组/大塘组部分村民为无理提高合同租金价格采取占领采石场生产/生活场所的方式阻工闹事,导致采石场停产,采石场股东向镇政府优化办及派出所报告,镇政府干部及民警均到场处理,无果。后公安机关依法拘留了肖礼端父亲肖茂益及肖小驹/肖和平等破坏生产经营及扰乱社会秩序的犯罪嫌疑人【卷6/6-16:肖连分/肖新中/肖仁麒证言】。于是,激发了肖礼端采取联名上访的方式对肖某的虚假举报。——肖礼端系为报复肖某向省政府进行虚假信访举报骗取领导签字,这是肖某被以涉黑案大案查处的逻辑起点。我们相信,利用“扫黑除恶”专项斗争的时机,运作以虚假信访举报骗取省长/副省长的批示查处的事情,瞒得了一时,但瞒不了一世。对此,肯定法庭予以重视。
       其二,指定居所监视居住合法性/合理性存疑。本案并非危害国家安全/恐怖犯罪/特大贿赂犯罪,而系普通刑事案件,也无特殊原因,需依法送监管条件相对规范的看守所羁押(刑诉法第74条)。——指定居所的监视居住,客观上为办案人员可能采取非法方法获取供述提供了方便。对此,肖某在辩护人会见过程中,也反复追问为什么不把他们送看守所羁押?对他的这种监视居住,是不是非法拘禁
     其三,本案警方办案人员获取的组织材料(肖某等人的供述笔录)的合法性没有得到证明。毫无疑问,这势必影响到法庭对组织材料的真实性的认定,进而会影响到对全案是否构成黑社会性质组织犯罪的准确判断。需要特别指出的是,本案组织罪几乎全部指控材料,都是肖某/肖某亮等人的供述笔录。据肖某反映,警方获取供述笔录存在如下问题:(1)刑讯逼供犯罪嫌疑人(2018.11.5/11.16对肖某采取抓家人相威胁/五马分尸等手段);(2)嫌疑人不在审讯室或没说话,办案人员也在打字做笔录【2019.1.28的讯问(组织性材料1)视频:一是,笔录起点时间为09:24,但视频里进入审讯室时间为09:49:58。二是,侦查人员09:50:43离开审讯室,没有做笔录,而肖某在讲话,但电脑屏幕上却显示有满屏的笔录文字,侦查人员09:51:05回审讯室】。(3)先天做好笔录内容交嫌疑人记熟,第二天讯问时用一个白色U盘考入电脑(2019.1.30审讯视频)。
     对此,辩护人在庭前会议提交了证据合法性审查/证人出庭作证/侦查人员出庭等申请与意见,遗憾的是没有得到法庭的支持,且法庭一直没就合法性问题进行法庭调查核实。
     其四,警方办案人员不如实记录肖某等犯罪嫌疑人的供述内容。
     比如:(1)2019.2.1肖某的审讯视频显示,在案的该次审讯的书面讯问笔录表明在吃饭后,第一个问题是:你为什么纠集肖某亮/肖某祥/肖敏/聂某等人到一起?——肖某回答笔录内容达59行约59*30=1770字,而其中不乏“冲锋陷阵”/“如鱼得水”/“嫡系部队”/“杀出一条血路”/“与日俱增”/“名声鹊起”/“网罗小弟”/“言听计从”/“肆无忌惮”/“敢打敢冲”/“金牌打手”等十分文学塑造用语/。(2)在该次审讯最后阶段,办案人员问及肖某与肖某亮等人这些人平时如何称呼,是否有等级之分和规矩和对肖某亮等人的看法时,肖某的回答笔录内容达66行近2000字。其中,在谈及对肖某祥和肖敏的看法,6行字里出现“惺惺相惜”/“外柔内刚”/“侠骨柔情”/“忠诚重义”/“血缘至亲”/“忠义侠骨”/“忠心护主”/“冲锋陷阵”/“脱责免罚”/“不图绳利”/“义字当头”/“心有赞赏”等12个成语或俗语;在谈及对聂某的看法时,4行字里出现“爱慕虚荣”/“性格张扬”/“敢打敢冲”/“言听计从”/“随喊随到”/“越发张扬”/“披金戴银”/“前呼后拥”/“金牌打手”等9个成语或俗语。然而,审讯视频里的肖某完全没说过这些词语,那么供述笔录里的这些词语哪里来的?——显然,要么是办案人员自己当场想出来的,要么是审讯人员事先考入电脑的,除此之外,没有其他来源。
      再比如:(1)2019.2.19肖某亮讯问材料卷(组织材料卷3/P33-54)显示:肖某亮回答“你是怎么拉拢聂某成为你小弟,让他死心塌地为你们组织卖命的?”,一次回答笔录内容长达18页,30*28*18=15120字之多!(2)2019.2.17讯问笔录谈及他在以肖某为首的组织团队中的地位和作用问题时,一次回答笔录也达12页之多(组织材料3/P20-31)。——显然,在审讯过程中,肖某亮的一次问答,办案人员就能连续写出15000多字的笔录内容,中间也不需要再问嫌疑人,明显有悖事理常情。——这也辅证了肖某所反映的办案人员先写好笔录内容后,用U盘考到讯问室电脑里,再要求其配合做讯问录音录像的事实。
对此问题,公诉人的答辩,一是肖某等人在监所检察官面前承认自己没有遭到刑讯及笔录是真实的;二是办案人员可以对被告人的笔录进行归纳/提炼/修饰。而肖某的当庭的解释是,检察官做笔录时,有警方办案人员的陪同,根本不敢说出办案人员的违法问题。至于办案人员可以对犯罪嫌疑人的供述内容进行归纳/提炼/修饰,不知是哪条法律的规定,这明显违反《公安机关办理刑事案件的程序规定》之规定(第200+201条),严重违背事实求是的基本原则
        毫无疑问,对本案组织材料合法性与真实性的审查判断,离不开对在案的审讯录音录像的查阅。就此,恳请法庭慎重/慎重/再慎重,坚决避免为警方办案人员违法行为买单,因为中央及最高人民检察院/最高人民法院都一直在强调,“扫黑除恶”专项斗争务必坚持法治原则不能降格,也不能拔高,务必经得起历史和法律的检验
     
  二、本案所控的肖某/肖某亮等供述笔录所描述的黑社会性质组织并不存在,肖某不构成组织/领导黑社会性质组织罪。
       其一,2012年底金鼎国际KTV肖灿敬酒适当引发的所谓聂某站队的事情,根本不能反映或标志着肖某组建或形成了一个“黑社会性质组织”。
在案证据资料表明,在该次事情过程中,当时给易培有助选区人大代表站台的肖灿打圈敬酒时唯独没敬肖某,当时场面是有些尴尬,而这一下触动了肖某那根敏感的神经——认为肖灿瞧不起他,同时在酒精的作用下,情绪激动了起来。于是,喊来肖某亮、堂弟肖某祥想给肖灿点颜色看,随后肖某亮和其司机肖敏及肖某祥三人先后来到歌厅,仅肖敏在肖灿不在场的情况下说了几句冲天话。后聂某(肖灿的徒弟/肖某表哥的儿子)过来时,肖某故意当着一起喝酒的乡村干部的面(肖灿不在场)问聂某,假如和他师傅肖灿打起来了,问聂某帮哪个,聂某当时说:你们最好不要搞咯万一搞我不会帮我师傅【后来的笔录,干脆直接改为:“肯定会帮勇叔”】【聂某个案材料1/P87】。随后,肖灿回到包厢,大家又都是熟人,也没发生冲突,实际也不可能发生冲突当时,肖某自己觉得在大家面前挽回了一点面子而已。这就是该次事情的实际情况。
      显然,聂某当时的应答,只是一边是自己的师傅/一边是自己的表叔,在如此尴尬情形下的一个应付性说法而已,并非所谓的表态站队的意思。对此,聂某自己在笔录里也予以确认。——事实上,此后多年来,肖某也并没有找过聂某帮忙做事,聂某也没有主动找肖某帮其做事或寻求合作业务,这也足以说明问题。
根据最高法《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(《2015纪要》)之规定,实践中,关于黑社会组织的存续时间起点,“成立仪式”最为优先,“标志性事件”次之,在没有前两者的情况下,可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中,“标志性事件”主要包括两种情形:一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源重大事件,如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等;二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位重大事件,实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。——显然,就肖灿因敬酒有失妥当引发的一个很偶然的事情,大家也没有实际发生冲突,甚至语言冲突都没有。实际上,在平时在日常生活中,好面子的中国人因敬酒失当发生矛盾,也是再也平常不过了的事情。——这样一件偶发的生活小事,能足以反映肖某等人形成稳定获利来源吗?能足以反映在一定区域或行业内形成强势地位吗?能认为是具有“一战成名”的重要违法犯罪活动吗?——显然不是,只是足以反映肖某是一个很好面子而心理有些脆弱的人而已。
       可见,本起诉书将日常生活中发生的一件再偶然不过的敬酒失当的事情,拔高/拔高/再拔高作为本案所控黑社会性质组织成立的标志性事件,于情不合,于理不通,于法无据。也就是说,本案肖某并没有组建/形成过所谓的黑社会性质组织。否则,在案涉黑成员也不可能没有一个人不知道有一个涉黑组织的存在。
       其二,本案肖某实际涉及的违法/犯罪活动,不具有称霸一方,欺压/残害群众的涉黑组织犯罪活动之本质特征。
       本案起诉书指控的违法犯罪活动,实际涉及肖某本人且实际构成犯罪的有(1)寻衅滋事罪/(2)伪造国家机关印章罪/(3)伪造公司企业印章罪/(4)对非国家机关工作人员行贿罪/(5)串通投标罪/(6)窝藏罪/(7)行贿罪/等七项罪名(其他六项罪名无罪的理由见后面个案部分辩护意见)。——显然,该七项罪名具有黑恶势力犯罪暴力性特征的就是寻衅滋事罪。此外,所列两起违法行为【金鼎国际KTV肖灿敬酒适当+石井移民安置基地工地开工维护秩序】,并没发生任何冲突,也无任何危害行为及后果。那么,我们再考察一下全案涉及肖某的共5起寻衅滋事犯罪活动基本情况,看可否认定肖某具有“称霸一方,为非作歹,欺压/残害群众”的涉黑组织犯罪的行为特征
      第1起:殴打易培有事件。2012年因与同片区的易培有竞选娄星区人大代表,当时易培有因花了很大的代价拉票,为了顺利当选,易请石江村的支书聂国清出面跟肖某协调,要肖某退选算了,而且易培有自己主动承诺在他成功当选即补偿肖某在前阶段因竞选事项开支的约3万元费用。但易培有当选后,一直拒绝给予补偿,肖某觉得易培有出尔反尔,被易培有欺骗了,于是决定给他一个教训。2013年2月4日,肖某暗地里授意其堂弟肖某祥恐吓一下易培有。其后肖某祥喊了贺豹等人一起以易培有以不让车的名义吓唬了一下易培有(未做伤情鉴定)。事发后,去现场的两人贺建中/严亮投案自首,被处以行政拘留十日的治安处罚。
      第2起:鸿星新天地工地杨奇亚开枪滋事引发的事件该事件系2013.12.27因工地运输水泥的车压隔断壁杨超群工地水管纠纷引发双方肢体冲突(肖某方工地员工肖平构成轻微伤)。随后,杨超群儿子杨奇亚开车过来,车上下来5-6人,气势汹汹到工地朝肖某儿子肖祥璋开枪,且杨奇亚一伙人就追打施工方的肖平邹国栋,其中有人用匕首捅刺向肖某,但被肖勇安全帽挡住了,还有人还踹了肖某几脚,肖某也不敢还手。最后,杨奇亚还用枪柄敲打了肖某的头部,并扬言“谁要是敢搞他父母的就要搞死哪个”,并砸坏了邹国栋一台凯美瑞小车。
       杨奇亚一伙人扬长而去后,项目开发商副总李克阳过来说:老板(付鸿志)已经知道今天发生的事情了,这些本地人平时经常到工地来要强行包工包不到就喊“亚妹几”(杨奇亚)来闹事,今天的事情可以看出他们有多嚣张,多狂妄了,并要求肖某喊人过来,说必须把这伙人搞怕才行,不然这个工地搞不下去了。此时,肖某亮在打电话报警。接着,派出所和刑侦大队民警赶到现场调查了解情况,并安排肖某等人先行就医检查。民警离开后,肖某和邹国栋随李克阳去付鸿志办公室汇报情况去了。此时,肖某亮喊来的人员陆续来到工地,开发商方李克阳也安排了一车人来到现场,就往杨奇亚家方向去了。在开发商付鸿志办公室,付鸿志表示这伙人不给他们搞个下马威,就没完没了,并说他是区市两级人大代表,要肖某方打个报告给他送公安局和政法委去,看他们还敢不敢不处理此事,如果不处理,他就去找他们麻烦此时,肖某接到合伙人肖某亮的电话,说没找到人,大家都散了
在该事件中,肖某一方没有谋取任何非法利益,更无为非作歹、欺压百姓,分明是对方无理取闹,嚣张至极,行凶/砸车甚至开枪打人,肖某儿子肖祥璋要不是跑得快躲起来,可能被被对方一枪打死了!而且,肖某一方后面虽然喊了人过来,但是当时实际上也只是想警告一下杨奇亚,在杨家没找到人,也就散了。既没有造成任何人员伤害,也没有造成任何经济损失
       第3/4起:2014金湾嘉园工地砸车/放枪事件该事件系当地地霸势力【胡孟熊/杨凤姣/胡松连】为强行送工地材料而到工地而打人和阻工事件引发。一是,对方到工地扬言要烧掉肖某他们自己的模板等建筑材料;二是,肖某没理睬要其找开发商时,持木棒/铁棒追打肖某(头部和腿部受伤)、肖文(肖某侄儿,肖文头被打破)及其他工地上施工人员;  三是,砸打了肖某的车后自己修复时花了1万余元四是,对方开车堵住工地进出口阻工;五是,对方拉了工地上的电闸,严重威胁工地施工生产安全——面对如此情形,肖某一方面要合伙人肖某亮去工地处理,一方面叫工地工人马上报警,随后派出所警察到工地组织调解,未能成功。同时,肖某立即向该项目开发商老板吴松柏汇报情况。吴松柏说他弟弟吴松青此前在工地上也被胡孟熊这伙人打了,报了警派出所也没有处理,简直太猖狂了。吴松柏当即与该项目其他股东商议一致同意,肖某喊人去教训胡孟熊等人,有关开支费用及后事问题的处理由开发商负责。于是,肖某与肖某亮喊了一些人到工地,后这些人找到当时堵住工地进出口的那辆车,砸了该车(车损19900元)。
其后,胡孟熊带人到处找肖某报复,当晚肖某全家人都不敢归家,连夜开车躲到长沙去了。同时,项目开发商吴松柏向娄底市政法委打报告,要求对胡孟熊一伙地霸势力进行打击处理。第二天,胡孟熊一伙赶到肖某白云石村的老家,把其老家房子的玻璃窗户都砸了。肖某得知后,告知合伙人肖某亮,准备喊邵东人去教训他们。后邵东人没来,肖某亮另喊聂某等人去胡孟熊家周围放两枪吓唬他一下,结果错把项目工地材料仓库当做胡孟熊家在周边对空放了两枪(鸟铳)。因当晚放枪是已经快12点了,周围村民早已熟睡了,仅守仓库的人听到了响声。
       数天后,当地的村干部电话告知躲在长沙的肖某,说胡孟熊愿意与施工方调解,肖某一家人才敢从长沙赶回娄底。后在当地村干部主持的调处过程中,肖某把胡孟熊的被打的车以正常状态的价格(68.8万元)买下来,且工地上的模板、混泥土、河沙、水泥、砖、运输、塔吊、施工电梯等建筑材料/设备还是以相对较高的价格给胡孟熊他们送/做了,而自己一方的治伤医疗费及车损对方分文未赔。——显然,肖某方迫于无奈,为了能息事宁人,做了很大的让步
      第5起:鸿星新天地售楼部催讨工资引发的砸坏玻璃门事件2017年1月26日,也是农历2016大年30的前一天,一群民工找上肖某家门来讨要所欠部分工资,对肖某说开发商付鸿志对他们说所工程欠款已经全部支付给了施工方肖某,正在喝酒的肖某听后对付鸿志的撒谎有些气愤。于是,肖某和民工们一起来到付鸿志项目售楼部找他催讨民工欠款。肖某走进售楼部要求与付鸿志见面时,被对方保安阻挡不准上电梯,并骂他“宝里宝气”,保安即把肖某推出售楼部,并把玻璃门锁了。当时,现场还有其他很多民工在催讨工资欠款,还有拉横幅讨钱的,有两民工还被付鸿志的人打了,而且付鸿志喊了很多社会上的人在售楼部里面。肖某怕被开发商喊的人打,就打电话叫合伙人肖某亮及肖国强、堂弟肖某祥喊几个人过来。肖某祥等人过来后,肖某踢了被关的玻璃门,后肖某祥找来一把斧头把玻璃门砸烂了(经鉴定经济损失13164元)。
      这件事肖某虽然当时喝了些酒情绪有些激动,处理不当,但也是事出有因:(1)开发商付鸿志年终过年了还拖欠工程款且而对民工撒谎说支付了工程款,(2)肖某和民工们上门催讨时付鸿志还拒绝见面,(3)保安辱骂且肖某并将其推出大门,(4)保安锁门等因素引发。本来当时公安及街道组织调解,但因付鸿志拒绝出面而未果。而且,后来迫于付鸿志黑白两道的势力,只造成1万余元的经济损失,肖某还被开发商付鸿志索要了200万元现金
      可见,全案肖某涉及的5起涉嫌寻衅滋事,其中:第2起(鸿星-杨奇亚开枪)/3起(金湾嘉园杨凤娇等阻工滋事砸车)/4(金湾工地放枪),均系自己被地霸势力严重侵权引发的,这也说明当时娄星区体育馆一带地霸势力之嚣张,经济环境之恶劣。不可否认,肖某方当时的处理确实有失妥当,但是,滋事的对方也是欺人太甚,严重侵犯自己的合法权益,肖某方的反击也是无奈之举,而且也没造成对方人员受伤,经济损失也不大(第3起19900元)
       第5起,系大年前催讨民工工资款引发,无人身损伤,砸坏财物损失也只1万余元,已被司法机关依法作出不起诉处理。肖某又完全是被迫无奈,委曲求全。这能和称霸一方,为非作歹、欺压百姓,危害社会经济秩序的黑社会犯罪活动相提并论吗?显然不能,充其量只是弱者对强者的一次失败的抗争而已。可现在为办肖某的涉黑案随便就撤销原来完全合理合法的不起诉决定,显然不符合法理常情,也有悖司法严肃性/安定性/公正性。
      唯一可能涉黑涉恶是第1起殴打易培有的事情,尽管易培有存在虚假承诺的问题,但肖某的做法确实不对,正如他自己所承认的,尽管没有对易培有造成伤害,但这却是他人生中唯一的最大的败笔。但是,我们应该承认,人无完人是人都可能犯错。
      总之,肖某和肖某亮合作的两个房建工地,是在受到本地地霸势力的严重侵权的情况的反击行为,这与“称霸一方,为非作歹、欺压残害群众”的黑恶势力犯罪活动,有着本质的区别。在这5起被控寻衅滋事犯罪活动中,肖某没有致伤过任何一人,只有7年前发生殴打易培有(没做伤情鉴定)的事情具有涉黑涉恶的性质,且当时该事情已经治安拘留处罚了2人。7年后,即便再翻出来追究,我们也不能仅仅因此就认定肖某构成黑社会组织犯罪。
       其三、肖某并没有为非作恶,称霸一方,欺压/残害群众,在娄底市体育馆周边建筑行业及石井镇原白云石村形成非法控制或重大影响。
      首先,在白云石村涉及违法犯罪的是高盛板业+麒麟采石场两处入股。如后所述,肖某在原白云村入股高盛板材及麒麟采石场,完全不存在所谓强迫交易的问题,更不存在非法控制的问题。
      其次,肖某和肖某亮先后在娄底市体育馆一带仅仅承建了两栋房建施工,占当时体育馆周边一带的基建工程数量的不到2%。两工地发生的涉嫌寻衅滋事的事情,都是在合法权益受到非法侵害的情况下的抗争,而非称霸一方,欺压残害群众,更没有形成非法控制。在娄底市体育馆周边施工工地上发生的涉嫌寻衅滋事的事件,整体上均系弱者一方向强者一方的抗争或反抗,其有四个共同特点:一是均系因自己的合法权益受到侵害引发;二是均非为获取非法利益而为,更无非法控制某区域或行业的问题;三是均已经调处或司法机关处理,且自己均系实际利益受损一方;四是均在司法机关不能及时作出处理的情况下发生的。
      可见,肖某就涉案的两个工地上发生的寻衅滋事的事情,(1)并不存在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的的情形;(2)也没有出现对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的情形。也就是说,肖某涉及的寻衅滋事,不符合黑社会性质组织犯罪的本质特征——“称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重破坏经济、社会生活秩序”,依法不能认定涉黑恶势力犯罪活动。
       其四、肖某/肖某亮/聂某/肖某祥等所有涉案人员之间并没有服从与被服从、管理与被管理的组织性关系,根据共同犯罪之法理与罪责自负之原则,其与肖某无关的犯罪活动,需各自承担相应的法律责任,不应加之于并无主观罪过及客观行为的肖某。
      首先,肖某亮与肖某虽然曾在村委会系同事关系,但在生意上系合作/合伙关系,并无服从与被服从、管理与被管理的组织关系。
      肖某亮自2008年从做焦煤粉生意开始,到入股爆破公司,再到承包建筑施工,到2014年左右,一直和肖某合伙做生意。2014-2015年开始,肖某亮自己开始与其他人合伙做生意了,与肖某之间很少有合作业务了。两人之间曾长时间合作,关系自然比较融洽。尽管在刚起步时,肖某对肖某亮有过支持和关照,但合伙的股份及收益及经济往来彼此都十分清楚。比如,在两人合伙承包的金湾国际及鸿星新天地的施工工地发生的涉嫌寻衅滋事的事情,肖某亮作为股东,在自己合法权益受到非法侵害之时参与及喊人参与处理都是分内之事,而非基于其与肖某之间的所谓组织关系。
       需要提请法庭注意的是,肖某亮自2014年开始,与其他人合作业务/公司的有13起,比与肖某合作的业务(3-4起)多很多,而且在2017年的涟滨西街项目投标上存在欺骗肖某的情形。——显然,这也与黑社会性质组织的“老大”和“小弟”的组织关系特征不符【肖某亮组织材料(1)卷4/11-13】。——这足以说明肖某亮尽管刑满释放回归社会开始阶段(大概2014年之前)与肖某合作业务较多,但是2014年以后,大部分业务/公司并非与肖某合作了。可见,肖某亮与肖某之间,仅仅只是业务合作的关系,特别是2016年后期,也基本没有合作业务【注:2017涟滨西街改线项目,系肖某亮原合伙人缺资金,被迫退出股份数月之后,肖某亮才找肖某受让他人股份的】。
      其次,聂某虽然系肖某一个表兄聂忠志的儿子,与肖某与系同村人,但肖某一直对聂某在社会上混持反对和抵制态度,实际上和聂某也没有交往与业务合作关系,聂某更非所谓肖某的“马仔”或“金牌打手”
      一是,肖某对聂某混社会持反对态度,与聂某之间平时基本没有交往。聂某虽然和肖某是亲戚关系,但是其由于一直在社会上混,肖某平时瞧不起聂某,也基本没有交往。比如,2009年肖某儿子肖祥璋和聂某等人因发生非法拘禁的事情,肖某得知后还打了肖祥璋几个耳光,并不准儿子和聂某出去玩,同时也批评了聂某,要他好好做人,不要到外面去混【聂某组织讯问2/p45(2019.3.1):另外我觉得“勇叔”不希望他儿子到外面混,特别是不要跟我混到一起,肖祥璋多次跟我讲过,他爸爸不让他跟我一起玩】。特别是,肖某和聂某之间甚至电话号码都没有留。如果聂某是肖某的一名“金牌打手”或“左膀右臂”,而且排名第三的黑社会性质组织的骨干,怎么可能和肖某之间没有一直没有手机号码联系呢?
       二是,肖某没有找过聂某帮忙做事,聂某也没有主动联系过肖某帮忙做事或合作业务。至于聂某介入金湾嘉园、鸿星新天地项目工地发生的事件,都是肖某亮喊其参与的,而非肖某的意愿和安排【聂某个案讯问资料(1)卷2/4-8:一般都是肖某亮直接安排我我做事的,他平时对我比较照顾,我都称他“亮叔”,所有他安排的事情我都会去做,肖某一般不会直接安排我去做事//个案讯问1/P7(2018.11.18):问:之后报复对方的行为是谁安排的?答:肖某亮讲是肖某安排他喊外地人去做的,我觉得没必要喊外地人,于是就…。】
       三是,聂某的那些在社会上混的兄弟朋友与肖某之间互不认识,其在社会上发生的滋事/斗殴等违法犯罪活动(10起寻衅滋事+2起违法),肖某并不知情,也与肖某没有任何利益关系,聂某等人的法律责任依法不能加之于肖某。否则,就是对共同犯罪之法理与罪责自负原则的公然违反。即便是黑社会性质的组织,组织成员所犯的与组织利益毫无关系的违法犯罪活动,也只是组织意志以外的违法犯罪活动,依法须罪责自负。比如,红旗村党支部成员有20人,其中党员张三/李四/王五一起在村支部书记不知情的情况下,将隔壁村一名偷张三家东西的村民王二打死了,那么打死王二的刑事责任,能让红旗村党支部及支部书记分担吗?——显然不能。
       四是,肖某和聂某两家很少有过经济往来,其夫父亲与妻子曾分别借过一次肖某的钱,但属于正常经济往来,且妻子借的4万元赎车聂某并不知道,且已经归还。仅2018.6聂某在逃期间向肖某借了2万元,肖某因此构成了犯罪。
       可见,肖某与聂某虽然有亲戚关系,但他们其并非一路人。肖某与聂某之间完全不具有组织性的层级或隶属关系,即服从与被服从、管理与被管理的关系。起诉书仅凭不实供述笔录指控聂某是肖某的“小弟”和“金牌打手”,完全背离了本案的基本事实。
       需要说明的是,聂某及其一班兄弟朋友确实在社会上实施了不少带黑恶势力性质的违法犯罪活动,但是,如果仅凭肖某亮喊聂某介入两个工地上的反击事件,也是无法认定肖某/肖某亮的组织领导黑社会性质组织罪的,因为两工地上的事情都是肖某方合法权益被地霸势力严重侵犯的情况下引发的,明显不具有“称霸一方,为非作歹,欺压残害群众”的特征。于是,聂某就成为把肖某也整成黑恶势力的一座“桥梁”。然而,上述事实与分析表明,聂某与肖某并非一路人,也不存在组织关系,于是,警方办案人员就只有借助肖某亮与聂某的关系作为桥梁,通过三人的供述笔录把聂某和肖某联系起来。因此,本案供述笔录的合法性真实性就成了判断涉黑组织是否存在的关键之关键。于是,我们就不难理解为什么警方办案人员在获取组织材料供述过程中存在刑讯逼供及不如实记录供述内容的原因了。
       再次,肖某祥是肖某亲叔叔的儿子,两人是堂兄弟关系,日常生活中出现一方有事喊另一方帮忙属于情理之中,并不存在涉黑组织的层级/控制与被控制关系。
       肖某祥从小父母双亡,是在其姐姐及肖某父子的照顾下成长的,2012年结婚前和肖某很少有来往。结婚后,肖某祥也没混过社会,做事比较沉稳了,作为堂哥的肖某也开始带他做点事情。2012年肖某亮请刘敏(肖某亮的表弟)给他开车的时候,听刘敏说肖某祥是他同学,肖某亮就把一个很小的爆破工程承包给他们两个做,由于他们没有经验,中途做不下去了,肖某亮就自己接着做完。看在他们都是亲戚的份上,肖某亮就和肖某商量讲刘敏和肖某祥做了这么多了,也不能让他们吃亏,于是就给了他们每人5000元钱的劳务报酬。
       2015年肖某等人开矿时,要肖某祥占20%的股份(没有开成功)。2016年在卖湘中洗煤厂油土的时候,肖某支付了肖某祥5万元工资。2017年底,看到肖某祥家遭了洪灾及因在红星新天地砸门被关9个月,送了10万元给他作为补偿。2018年7月肖某祥在肖某等人承包的涟滨西街改线项目入股20万元。此外,平时红白喜事,两家都有往来。
肖某喊肖某祥参与处理事情的情况:(1)2013年初因易培有不讲诚信,肖某喊了肖某祥拽了了两下,吓唬了一下易培有;(2)2014年金湾嘉园工地肖某被当地地霸打砸时,喊了肖某祥去;(3)2016年石井移民基地开工时,怕当地地霸闹事阻工,喊肖某祥去工地维持秩序,但没有发生冲突(列为违法活动,实际并不违法);(4)2017年鸿星新天地讨要工程款时,肖某喊了肖某祥去,并砸了玻璃门,因此被关了9个月,后被检察机关做不起诉处理。
      肖某祥作为肖某的堂弟,只有在肖某有事时出于兄弟之情义,在肖某喊他时才会去帮忙,显然不具有“黑恶势力”的特征和性质。只有7年前的殴打易培有的事情,虽然具有黑恶性质,但是,此后再也没有发生过类似的事情了。
      此外,至于刘敏,系肖某亮的表弟,也没有到社会上去混,与肖某之间没有交往。至于聂某的那些兄弟朋友,法庭调查表明,肖某与他们互不认识,更不存在任何交往。
      其五、肖某并不存在把控基层政权及利用村干部身份掌控白云石村级基础建设项目的问题。
     前述分析表明,肖某涉嫌的违法犯罪活动并非“黑社会性质的组织犯罪活动”。毋庸置疑,假如一个村的书记和村长真系“黑社会性质组织的组织者/领导者”及“积极参加者”,那么意味着该村委会就是一个组织犯罪活动的平台。也就是说,该村长和书记必然利用/通过村委会这个平台称霸全村,为非作歹,欺压、残害该村的村民群众,侵占村集体或村民财产。然而,法庭调查表明:
      一是,村委会的重要事项都是经村委会集体研究决策的,决策执行少数服从多数的民主原则,且每次会议都有会议记录,并不存在肖某压制任何持不同意见的其他村干部的事实【基层政权证人证言(1)村秘书肖成交笔录(卷1/26):问:肖某任职你们村支书的时候,你们村里的一些重大事情是如何决策通过的?答:一般都是我们村支两委在会议上集体通过决策的。】。——对此,原白云石村秘书周景国的证言/村主任肖新华的证言均可佐证【基层政权证人证言(1)周景国笔录(卷1/26)问:你和肖某同事多年,你个人认为他是一个什么样的人?答:肖某是一个有能力的人,但个性比较轻,在他任村支书期间也愿意为村民做事,但因为做事也得罪了一些人。问:在肖某任你们白云石村支书这段时间里,你们村里面的一些重大事情是如何决策通过的?答:一般都是召开村支两委会议,经过讨论集体通过的,都有会议记录的 // 基层政权证人证言(1)肖新华笔录(卷1/33):肖某是一个有能力的人,在我的印象中,他平时对村民还比较关心村里的一些重要事情,一般都是召开村支两委会议,经讨论后集体通过的,都有会议记录的。】。
      二是,肖某并没有通过违规手段支持聂海清入选村长的问题。在案证据资料表明,肖某当时支持入选村长的是严爱读而非聂海清,最后投票时,肖某家里共6票,也是分别投给聂海清和严爱读各3票。
      三是,尽管村里先后有众多的基础建设项目,但是肖某从来没有利用村干部身份承包过村里的任何一处基础建设项目。起诉书称肖某掌控村级基础建设项目纯系无稽之谈。至于肖某亮负责的四组公路硬化及戴家坪公路工程,均系项目缺乏资金的情况下,肖某亮利用自己的关系拉赞助才承包施工的,并非为了攫取经济利益而为。
      四是,肖某/肖某亮/聂海清均没有利用村干部身份侵占过村里的任何集体资产。显然,这也不符合一个把控基层政权的涉黑恶势力的村干部的特征。
     五是,肖某任村长/书记期间,肖某及村里工作获评过省/市/区/镇里难以计数的各类优秀或奖励。
对于肖某任职村干部期间的表现,全体村委会干部及260余名村民联名签署的《关于肖某同志工作表现的报告》足以说明一切。可以说,在案的把控基层政权的6本案卷材料无论怎么抹黑肖某,也都是只是部分的言证(证人均没有出庭接受质证的),在事实面前都显得苍白无力。
      其六、肖某的人生及经商历程表明,肖某实为一名农村立志青年,无论是村委会工作,还是经商立业,都是一步一个脚印,并不存在通过暴力/威胁手段攫取经济利益,也不存在利用村干部身份控制村内洗煤行业及垄断运输业务,更不存在“以黑护商,以商养黑”的情形。
      一是,中学毕业即走向社会的肖某,踏实肯干,成家立业,遵纪守法,实为一名农村励志青年
      肖某17岁中学毕业即跟着母亲在娄底火车站经营饭店,负责买菜和接待,学习炒菜;1989年,在家跟着父亲肖国良搞砖厂。1990—1991年,又跟母亲在娄底火车站经营饭店。1990年,结婚,成家立业,1991年儿子肖祥璋出生。1991年,开始建立经营碎石场,直到1999年,赚了20多万元。1997年在白云开发区花了17万元建了一栋新住房。
1998年,父亲去湖北做生意去了,把砖厂交给肖某经营到2001年左右。1999年,肖某因父亲缺钱顶替父亲的股份与肖国良、颜国平、颜新中、颜新民、肖福文等人建立了白云石洗煤厂
      2002,肖某和肖福文、聂海清、李勇、朱大庚、聂忠志合伙建立东升洗煤厂;2003年,入股三甲洗煤厂(占18%股份)。2004年,父亲与肖玉文、邱跃龙、颜新中、颜新民等建立湘中洗煤厂,肖某在父亲名下占洗煤厂的12%的股份。
      事实上,村内洗煤厂的经营都是租赁给外地人经营的,本地的股东自己并不经营,肖某在洗煤厂的占股一般在10%-20%之间,根本不存在控制洗煤行业之说。而且,运输肖某也只是承包了东升洗煤厂一家的运输业务。至于村里运输车队,肖某也只是中途自己买了辆货车加入车队,不存在任何所谓的掌握管理话语权。——没有任何证据表明,肖某入股或建设洗煤厂的过程中对其他股东或村民采取任何形式的暴力/威胁手段。
      二是,作为村干部的肖某,对刑满释放刚回家的肖某亮的扶助,完全符合国家政策要求;肖某之所以继续与其合作跟多业务或项目,实因其在合作业务过程中积极肯干,处事/协调能力强,而非因“萌生了带一帮马仔打天下的想法”,攫取非法利益。
       三是,肖某进入娄星区经商发展后,先后进入爆破行业与建筑行业,虽然在经商过程中存在行贿的问题,但这并非涉黑性质的犯罪活动。
       无须讳言,基于当时的建筑工程行业的特点及娄星区经商环境很恶劣的现实,在项目施工过程中难免不出现违法现象及与当地地霸势力发生冲突,而对地霸势力的抵制与反抗,即便涉嫌违法犯罪,也明显不具有黑恶性质。至于肖某因娄星区爆破联合体业务发生单位行贿的事情,也不存在涉黑的问题。如前所述,肖某/肖某亮两个房建工地上发生的事情,都是自己合法权益受到地霸势力严重侵犯的情况下所引发的反击或抗争行动,并非起诉书所谓的“以黑护商,以商养黑。” 在案证据表明,肖某一方实属于被真正的“黑恶势力”侵犯和欺负的一方,其反击的行动,实系对“为非作恶/欺压残爱群众”黑恶势力的反抗和抵制,怎么能将其与黑恶势力混为一谈呢?
       以上肖某的人生履历及从商历程表明,无论任村干部之前或之后,其系一个脚踏实地、勤劳勇敢、艰苦奋斗之人,完全不具有“黑社会势力”的“老大”的表征。——不可否认,肖某存在这样或那样的问题,比如,性格有点强势,很爱面子。肖某在村委任职及履职期间,不可避免的得罪了一些人,而这些人自然会利用各种机会对肖某落井下石,甚至诬告/陷害。比如,肖礼端等人就利用这次扫黑除恶运动的机会,伙同他人运作虚假举报,骗取省/市领导签署意见,对肖某进行报复陷害。
       总之,全案涉及肖某的违法犯罪活动不能反映出肖某组建或形成了一个所谓的“黑社会性质组织”,且肖某所涉及的违法犯罪活动并无黑社会性质的组织违法犯罪活动的特征,依法不能认定肖某构成组织/领导黑社会性质组织罪。根据共同犯罪的原理及罪责自负的原则,肖某及各涉案人员,需要依法承担各自相应的刑事责任。
2019年6月,中央召开的一期扫黑除恶专题调研座谈会,明确指出当前要重视防止六种苗头性问题”。其中第一种苗条就是“随意定性、乱贴标签”。由于扫黑除恶专项斗争声势强大,个别地方和部门把专项斗争当成“”,搞“搭车执法”,以偏概全,偏离了专项斗争的原旨本意。2019年7月18日,最高检再次重申坚持法治原则,既不能降格也不能拔高,对涉黑犯罪的认定,必须经得起历史和法律检验。
       辩护人期待并相信合议庭能够以更高的政治站位与法律站位,坚守法治原则和精神,抵制案外因素可能的干预,恪守司法职守,依法严格审核审查,纠正本案存在的“随意定性、乱贴标签”的错误,依法做出一个经得起历史和法律检验的公正判决——摘掉戴在肖某头上的“黑帽子”,让包括肖某在内的人民群众在本案中感受司法正义。

第二部分 个罪的辩护意见
 
        一、所控2015年5-8月肖某开设赌场罪,依法不能成立。
        首先,肖某/肖某亮平时爱好玩牌赌博,提出开设牌馆的动机主要系出于自己及几个朋友玩牌的方便和安全考虑,同时也有可避免自己及朋友玩牌赌博时支付的抽水费被别人赚走的想法。
        其次,涉案牌馆具有隐秘性,参赌人员具有特定性。实际上,该牌馆并不对社会开放,社会上人员也不知晓该牌馆的存在。一般都是自己及几个好友或亲人玩牌,人员基本固定。一般都是亲友之间先约好再去牌馆,否则,不会有社会上人员在牌馆玩牌。
        再次,牌馆也不象街上的商店那样每天按时开放营业,而是几个朋友(主要是有单位的人员)临时约好玩牌才营业,而且开放时间也是断续的,不是每天都营业。同时,牌馆存续时间仅2个月左右。
       最后,肖某虽然提出要肖某亮和肖祥璋两人一起开设牌馆的想法,自己有空时到牌馆玩牌较多,但是其并没有投入牌馆一分钱,也没有参与管理,更没有从牌馆收入中分得一分钱的收益。——也就是说,肖某并非该牌馆的投资/经营/收益主体
      需要说明的是,就肖某是否系该牌馆的股东或经营主体,在案肖某亮/肖祥璋/肖某庭前的不利笔录说法均与其当庭陈述相互矛盾,且与牌馆投入/管理/收益分配的实际情况不符,依法不能采信,应该采信当庭说法。
      综上所述,涉案牌馆不具有对社会开放性/公开性/参赌人员不特定性/营业持续性等开设赌场罪的必备特征,实际相当于一个家庭牌馆,依法不能认定为开设赌场罪,但可能涉嫌赌博罪。退一万说,即便以开设赌场罪论处,肖某因非该牌馆的投资/经营/收益主体,也依法不构成开设赌场罪。
      二、所控肖某强迫交易罪,依法不能成立。
    (一)肖某就2011年入股高盛板业事项不构成强迫交易罪。
     首先,肖某/聂海清的所谓的投资入股实属民间借贷。其投资入股协议约定肖某/聂海清只拿固定回报或收益,不参与经营管理,而且没有履行法定的出资入股程序。根据2004年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定【合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同】及目前司法实务通行的判例,只能认定为借款。——对此,公诉人的答辩是刑法上的股份与民法上的股份意义不同,显然,该答辩明显错误,因为我国刑法上并没有,也不可能有独立的“股份”概念。
      其次,当时欧阳忠贞确资金缺乏,在入股之前的建厂过程中,就邀请过聂海清投资入股【聂海清个案材料卷2/14:问:你为什么要到高盛板业入股?答:高盛板业在建厂过程中,高盛板业的老板欧阳忠贞说他资金紧缺,要我去高盛板业入股,所以我才去高盛板业入股的。】。
     再次,当时在洽谈回报比率的过程中,肖某/聂海清确实不存在任何威胁/要挟性的言语及行为,而且当时欧阳忠贞主动提出月息4分(年息48%)的回报率,最后双方才确定50%的回报率【聂海清个案讯问卷2/4:欧阳忠贞看到我们就直接对我们说,他同意我们到高盛板业里面入股,但我们提出80%甚至100%他根本接受不了,看我们能否退一步,接受他提出的月息4分的建议】。实际上,市场主体双方之间的讨价还价是交易的正常且必经的程序,虽然任何一方有谋求更优的价格的想法,但不能事后因此否定磋商时的意愿的一致性。对此,民事法(合同法)对违背交易主体意志而导致无效可撤销的民事行为,都做出了严格且明确的限定。
      最后,肖某/聂海清虽然具有村干部的身份,但其在高盛板业建设过程中不仅没有为难过欧阳忠贞,而且积极支持建厂工作,同时入股时建厂工作已经完成,当时也不存在需要解决的工农矛盾,这说明欧阳忠贞不存在担心肖某/聂海清有为难高盛板业的现实的客观基础。
      需要说明的是,8年后的今天,警方人员为办理肖某涉黑案的需要,再找欧阳忠贞所做的不利的言证——孤证【当时仅肖某/聂海清在欧阳忠贞办公室里洽谈入股事宜】,根据证据认定规则,欧阳忠贞的不利说法,依法不能采信。
      综上所述,结合(1)欧阳忠贞随后(不到一个月)就以月息3分的利率分别向肖某、聂海清及周边村民吸收大量资金及(2)涉案投资(借款)本金到现在都没有退回的实际情况,该入股事项依法只能认定为民间高利贷性质,不应以强迫交易论罪。退一万步说,即便欧阳忠贞当时确有今后可能会找肖某/聂海清帮忙处理工农矛盾的想法,那么这种超出其他借款资金利率融资的情形,对肖某/聂海清而言,也只能以非国家工作人员受贿论处
      (二)肖某就2016年入股麒麟采石场事项依法不构成强迫交易罪。
      首先,肖仁麒在入股前邀请聂海清入股,说明其需要约请他人入股的意思【聂海清组织材料P36(2019.5.20):2016的时候,原麒麟采石场和连分采石场合并为麒麟采石场,并且是肖仁麒承包经营权,我就和肖某讲看能不能拿原麒麟采石场欠我们村里的钱去入股,肖某就骂了我一顿,讲怎么能拿村里的钱去入股呢?】。肖某正是从聂海清这里得到这个信息之后,才和肖某亮去联系肖仁麒洽谈入股的事情的。对此,肖仁麒现在予以否定,但其在案证证据可以证实。
       不仅如此,肖仁麒也证实,原麒麟采石场与连分采石场洽谈合并期间,股东均一致同意把采石场转让给肖某和肖某亮的【2019.6.11肖仁麒笔录:肖某和肖某亮约我到肖某亮在乐坪办事处旁开的饭店,当时有肖某/肖某亮/吴桂雄/刘昆/肖祝平。他们讲现在麒麟采石场和连分采石场的合并也谈不好,摆在那里不能生产也不是办法,肖某提出来要我把麒麟采石场卖给他们算了。当时吴桂雄/刘昆他们都讲同意,可能之前他们有沟通。我讲卖给他们也可以,要吴桂雄先把欠我的钱还给我,吴桂雄说钱肯定会还给我,但欠钱和采石场没有关系,他是愿意把采石场卖了。后来,我们谈了一个价钱,并讲好过几天付钱的。我吃完饭就离开了,但后来没看到他们付钱,这购买采石场的事就不了了之了】。——可见,肖某有入股采石场的意思,肖仁麒之前就知道,且其在两采石场合并后承包经营前,也确实需要其他人入股合伙经营的需要和意愿。比如,后来麒麟采石场根据经营的需要,又吸收了颜新中等股东。
       其次,在案证据表明,当时洽谈入股事项的过程肖某亮/肖某不存在任何带有要挟或威胁性的言语和行为【肖某组织材料(1)卷5//肖某亮组织材料(2)卷7:吃完饭后,我就打电话跟肖仁麒讲:“仁麒老兄,我和勇支书在一起,听说麒麟采石场以你在那里为头组织新股东,约你出来喝个茶,我们想入点股子。”肖仁麒就讲:“好的,约在哪里”。我和肖仁麒说约在娄底天下梅山茶楼。随后,我和肖某开车去茶楼。随即肖仁麒就跟着一个30多岁女子来了。见面后相互寒暄了几句。我就直奔主题:“任麒老兄,听说你在组建新的股东,现在外面做事也不好做,我和勇哥想入点股子”。肖仁麒讲:“好,我就是想和勇支书和你这样有能力的人一起合作”。】。——对此,肖仁麒也是予以确认的【证人证言卷(1)肖仁麒笔录(卷1/76)问:肖某为了到你们麒麟采石场入股是否采取了具体的行为?答:没有。】。
       再次,肖某的入股也没有谋取比其他任何股东更为优惠的利益或条件。
      需要说明的是:(1)在案证据表明,肖仁麒后来在经营麒麟采石场的过程中,因想自己单独采石场经营第二条生产线,损害其他股东利益,各股东均不同意,并遭到肖某的坚决反对而与肖某发生冲突【2019.1.25吴向红笔录P28:当时我们花了70余万元修复第二条生产线,修复好后,肖仁麒提出他一个人承包,肖某不同意,他就提出要肖某一个人承包,肖某也不同意。至于我们另外的股东,我们的意思大家一起合伙搞。后来在一次股东会议上,肖仁麒和肖某为此发生了争执和冲突】。同时,肖仁麒在后来笔录里谎称只是肖某一人不同意其经营第二条生产线【2018.12.16肖仁麒笔录P13】这足以解释肖仁麒之所以后来改变自己之前的证言以作出不利肖某说法的原因。
(2)法庭调查表明,入股麒麟采石场的事情,是肖某亮首先和肖仁麒电话联系的。在肖仁麒满口答应后才约在娄星区的“天下梅山”茶馆洽谈。洽谈期间,肖仁麒对肖某.肖某亮入股表示欢迎。而且,肖仁麒在2018.3的笔录里,也明确说肖某/肖某亮没有对其有任何强迫的行为和言语。
       总之,肖仁麒后来的不利说法,不仅不能合理解释,而且也没有任何证据佐证,显然是孤证,且肖仁麒在后来的笔录里对肖某充满敌意,枉顾事实,贬损肖某人格,明显系为报复肖某曾阻止其侵害其他股东权益的行为。因此,肖仁麒后来的不利说法,根本不具有可采信性。
       三、肖某就帮肖某亮在聂世文处购买地下“六合彩”事项,依法不构成非法经营罪。
       首先,肖某从来没有经营过地下“六合彩”业务,涉案经营“六合彩”业务的主体是聂世文。——也就是说,肖某并非涉案“六合彩”业务的经营主体
      其次,在案证据表明,肖某亮系涉案地下“六合彩”码单的购买者,其因拖欠经营者聂世文的码单款,聂世文不愿再卖码单给肖某亮时,肖某亮才请肖某替他去买码。——也就是说,肖某的角色实系买码者一方主体肖某亮的帮助者。比如,张三拖欠李四商店货款,李四不再卖东西给张三,于是张三请王五帮他去李四商店购物。即便李四商店给了王五购物10个点的奖励或返利,我们能说王五也是商店经营者吗?——显然不能。
       再次,肖某没有非法经营地下“六合彩”业务谋利的主观故意。肖某纯系帮肖某亮一个人去买码,而且从聂世文处拿了10个点的好处后,也没有帮其他任何社会人员买过码,可见,肖某不论事前还是事后,均无通过帮他人买码谋取利益的动机和目的【2019.2.20肖某(个案材料)笔录:“本来我就是帮肖某亮报一下码单给聂世文,其他人的码单我也没收,我又不是为了这个事情来赚钱的,纯粹就是帮肖某亮一个忙。”】。
       此外,肖某所得10个点的好处费【41万元码款的返点好处费4万元而非8万元】,实际相当于聂世文返点给买码者肖某亮的返点利益,具有消费者购物折扣性质。对此,肖某亮当庭也予以了确认,即那个10个点的返点,实际上也是聂世文返点给他的。可见,肖某所得码单款的10个点的返点收益,虽然系非法所得,但不属于经营地下“六合彩”的收益。
      综上所述,肖某帮肖某亮买码而获利的行为因不具备非法经营之谋利的主客观构罪要件,依法不能认定为两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(第六条)规定的为获取非法利益“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为,以非法经营论罪。
      四、所控肖某非法处置查封的财产罪,依法不能成立。
      一是,肖某处置其煤坪上的矸石/油土的时间为2015年8月以后【吴细兵/肖某-证供笔录】,处置湘中洗煤厂的油土的时间在2016年10月29日以后【非法处置查封财物证据2卷/P1:《湘中油土处置协议】。而长沙市中级人民法院《协助执行通知书》【(2014)长中民二初字第00984号】(11号箱证据/非法处置查封财物证据1卷/P37)表明,涉案财物查封时间为2014年7月25日。
      二是,根据民诉法司法解释(【2004】15号)第二十九条第一款之规定,人民法院查封最长时间不超过1年【时限银行存款1年/动产1年/不动产2年】。而且,长沙市中级人民法院依据长沙民生银行申请保全(查封)涉案财物之后,一直没有向人民法院申请执行【11号箱证据/非法处置查封财物证人证言卷/P39(曾琰询问笔录)】。可见,当时处置的油土/煤矸石因超过法定最长1年的生效期限而不属于法律意义上的查封财产。
      三是,油土/煤矸石的所有人谢洪志当时欠下煤坪及湘中洗煤厂大量的租赁等费用100余万元,肖某处置涉案油土的主要目的在于保存,以免失散及租赁费损失继续扩大。
      需要说明的是,实际上,处置所得款项还不足以支付谢洪志所欠租赁费用(谢洪志与肖某结算的租赁费欠款达128万余元),这也是民生银行当时没有申请法院执行的根本原因。
       综上所述,肖某就处置煤坪及湘中洗煤厂里的油土/煤矸石事项,依法不构成非法处置查封的财产罪。公诉人以所谓“使用时间”或该物品监管单位一直在向贷款人(长沙民生银行)报告物品变化情况来作答辩,显然是没有意义的,因为这无法改变肖某处置时间在该动产被查封1年法定期限之后的客观事实。
        五、所控肖某就贺建中/严亮投案自首事项,依法不构成妨害作证罪
       首先,肖某祥始终没有告诉过肖某他找了贺豹等人去恐吓易培有。而且,肖某始终不认识肖某祥喊去殴打易培有的人,更不可能一起商议过如何应对警方的审讯。
       其次,在案证据表明,贺豹也不知道肖某涉案,贺豹一直以为是肖某祥与易培有发生矛盾,肖某祥才喊他去恐吓易培有的【2018.12.27贺豹笔录P6:问:肖某祥为什么喊你们去殴打对方?答:我后面才知道是肖某祥和对方有矛盾,但是肖某祥本人不方便出面,所有喊我们帮他出气打人。(P7)我是顾念兄弟感情就没把肖某祥供出来】。
       再次,事发后肖某虽然要肖某祥喊殴打易培有的人去警方投案自首,肖某祥也安排了贺豹带贺建中和严亮去自首,但是,没有证据证实肖某指使肖某祥或贺建中和严亮隐瞒其他同案人【2019.8.20肖某笔录:问:你安排肖某祥殴打易培有后,公安机关在查处这件事时,你是怎么处理的?答:我要肖某亮去找公安机关协调了关系,最后公安机关同意把这个事情做治安案件处理。于是我就叫肖某祥把殴打易培有的人喊来投案自首,公安机关只治安拘留了2人。
       最后贺建中/严亮系涉案当事人(嫌疑人)既非证人,也非受害人,而当事人(嫌疑人)隐瞒涉案部分相关事实,属于没有如实交代(供述)全案事实,显然并非刑法意义上的做伪证。否则,所有没有如实供述的被告人,都必须追加一个伪证罪。显然,这是有悖罪刑法定之基本原则
       总之,肖某就贺建中/严亮投案自首时没有如实交代及供出其他同案人,依法不构成妨害作证。
       六、肖某就2017年9月涟滨西街改线工程项目串通投标事项依法不构成串通投标罪。
       其一,在案证据这表明,该工程项目是肖某亮/成诗军/成诗辉/匡宏飞/李瑞等串通中标的(成诗军与肖某亮各占50%)。2017.11.18中标后,因刘瑞金介入,最后形成肖某亮占35%与刘瑞金占65%的股份。项目于2018.3.1举办开工仪式。
       其二,肖某系在肖某亮与刘瑞金合伙施工5个月后的2018.8.2,刘瑞金因资金缺乏,肖某亮再找到肖某受让刘瑞金的股份。可见,肖某的股份并非其与他人串通投标而来。
       其三,肖某虽然开始有和肖某亮两人合伙一起去投标的意思,也给了肖某亮29万元前期费用,但是肖某亮中标当天就谎称没有中标,而且答应退回肖某29万元并支付一定的利息,显然,这意味着肖某亮实际上并没有和肖某一起合伙投标的意思。
       可见,肖某的29万元,实际上就是肖某亮的借款而已,肖某实际上并非该工程项目的真正的投标合伙人。毫无疑问,刑法规制的是真实串标行为,而非虚假串标行为,根据主客观相一致之原则,肖某依法不构成串通投标罪。
       七、肖某就因贷款事宜使用“娄底市公安局钢城分局黄泥塘派出所”公章,依法不构成伪造国家机关印章罪。
       在案证据及法庭调查表明,2018.9肖某准备贷款资料时,因需要就其儿子肖祥璋的身份证以前曾丢失过到派出所报过案之事实,请肖某亮去大科派出所找朋友帮忙开个证明。可肖某亮说他就可以盖个章,于是,当场就打印一份证明,肖某亮从办公桌抽屉里拿出一个娄底市公安局钢城分局黄泥塘派出所”的公章即在证明资料上该枚印章。——显然,肖某亮并非是受肖某的安排后才去刻的印章。事实上,该行政公章及另一枚户籍专用章,均系肖某亮此前就安排肖源找人私刻了,放在办公室抽屉里备用的,并非肖某安排肖某亮去伪造的。因此,肖某就使用该枚印章并不构成伪造国家机关印章罪。
      需要说明的是,关于国家机关印章罪名,我国刑法规制的只是伪造/变造/买卖这三类行为,并不包括使用的行为。因此,公诉人以肖某使用了该枚印章也构成该罪的答辩,明显是违法罪刑法定原则,依法不能采信。
       八、所控肖某的单位行贿罪依法不能成立。
       肖某就爆破联合体事务行贿原娄星区公安分局治安大队长吴正平构成单位行贿罪(40万元),因存在主体不适格的问题,依法不能认定。同时,辩护人也支持公诉人关于该笔事实不构成行贿罪的意见,因为肖某并非为个人利益而行贿吴正平的。根据存疑有利被告之原则,单位行贿与行贿均不应追究。
但是,如果法庭不能采纳辩护人既不构成单位行贿罪,也不构成(个人)行贿罪的意见,而在两罪名之间必选择一罪的话,我们只能退而求其次,“两害相权取其轻”,认同公诉机关的意见,以单位行贿论罪
以上系本案涉及肖某个罪的无罪辩护意见,恳请法庭依法审查采纳。至于其他罪名,肖某都是坦白和认罪的。
      最后,还需要说明和提请法庭注意的:
     一是,涉及肖某的5项寻衅滋事:(1)其中3项,都是自己和肖某亮合作的两个房建工地上的合法权益被当地地霸势力严重侵犯的情况下引发的反击行动,而且对方一人轻微伤以上的人身伤害都没有,财物损失也只一次19900元(车损),而自己一方却遭受了很大的经济损失和两名员工人身伤害(轻微伤)。同时,这3起寻衅滋事事发后,都是在当地公安机关或村委会提交处理好了的。
       (2)2017鸿星新天地肖某和民工年终催讨工程款引发的砸坏售楼部玻璃门事项,仅造成对方财物损失13164元,无人身伤害,却被对方敲诈200万元现金,肖某和其他两人还被刑事拘留4-9个月之久,期间,对方有谅解,肖某有立功情节(当时已认定),归案过程应属自首(当时没有认定)。最后,检察机关做出不起诉决定。——毫无疑问,该事项娄星区人民检察院作出的不起诉决定,合理合法,可因为办肖某涉黑案现又撤销不起诉决定,有悖司法的严肃性/安定性/公正性,因而是完全错误的。
      (3)2013殴打易培有的事情,虽然源于易培的不诚信,但确实是不应该发生的。对此,肖某是认罪悔罪的。但是,该次行为也没有造成易培有轻微伤和经济损失。
       以上关于寻衅滋事犯罪活动的事实和情节,肯定法庭在量刑时酌情考量。
        二是,检察机关已经认定的两次立功【揭发李正雄/徐君+肖某亮行贿吴正平】及三个罪名的自首【窝藏+行贿吴正平+麒麟采石场的强迫交易(肖某对事情性质的辩解不影响自首的认定)】,恳请法庭在量刑时,依法认定和从轻/减轻处罚。
       【说明】就本案可能涉及肖某的有关财产处置问题,辩护人已经向法庭提交了单独的书面辩护意见。
       综上所述,所控肖某组织/领导黑社会性质组织罪依法不能成立,个罪中也有相当部分的罪名不能成立。法律不外乎事理人情,法律也非网民的工具。退一万步说,即便本案不能去掉戴在肖某的涉黑帽子,基于本案组织性材料获取合法性和真实性严重存疑及肖某涉及的违法犯罪活动其没有致一人轻伤甚至轻微伤的事实,不能坚持疑罪从无,在量刑时也应采取我国“罪疑惟轻”的传统做法,对肖某予以从轻处罚。同时,在个罪定罪量刑上,须避免受涉黑组织罪的影响,从而放松证据审查的要求,放弃刑法的人性关怀。
       面对肖某在法庭最后陈述时嚎啕大哭的悲催场景,虽然他说法庭让他终于有机会把事情的真相说了出来,至于法庭怎么判他都已经无所谓了,但是,我们依然可以看到其对司法正义的期盼之心未死,否则,他还要说出事实真相做何用呢?
良知是最高的律法。最后,我们相信/期待/恳请人民法院能依法对本案作出一个合情/合理/合法的公正判决,以让严冬里的肖某也能感受到司法正义阳光的些许温暖。
      此致
冷水江市人民法院
                        
湖南醒龙律师事务所         湖南湘都律师事务所
       律师:马革联              律师:苏备峰
                                                                      
                                2019年11月30日