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首席律师

长沙洪某诈骗案律师意见书

时间:2020-05-02 17:10:31

 
        作为洪某的辩护律师,我们在仔细阅卷及仔细听取洪某对涉案情况的反映后,认为本案实系和包支付用户+合作商家+西藏移动监管人员三方合作在西藏移动公司开展的满减优惠活动中进行的“薅羊毛”谋利行动,涉案的陈某/洪某/李某/罗某等虽然存在有民事合同违约行为,但并不构成诈骗/合同诈骗犯罪。现扼要提出如下律师意见,供公诉机关参酌。
      【百度百科】“薅羊毛”,就是指网赚一族利用各种网络金融产品或红包活动推广下线抽成赚钱,又泛指搜集各个银行等金融机构及各类商家的优惠信息,以此实现盈利的目的,这类行为就被称之为“薅羊毛”。就目前来说,“薅羊毛”的定义已经不仅仅局限于互联网金融领域,已经渗透到社会各个领域,外卖优惠券、减免优惠、送话费、送流量等诸多活动”。——显然,“薅羊毛”是一种网络电商时代出现的常见的新生事物和现象,正如《人民日报》微博(2019.11.08 )在评论一“薅羊毛”事件时称薅羊毛常有,薅出公愤不常有【注:某卖家因操作失误,将其店内26元4500克水果设置成了26元4500斤。UP主注意到了这一情况后,号召粉丝集体涌入该店铺下单。随后鼓动粉丝投诉卖家虚假宣传——标注了26元4500斤却不发货,这样粉丝们就能每人拿到400多元的赔付款。他还在粉丝群里宣称“薅羊毛”的行为是“各凭本事”】。“薅羊毛的人被称“羊毛党”/“羊头”。比如,本案中的犯罪嫌疑人陈某就是典型的“羊毛党”/“羊头”角色。——可见,“薅羊毛”是网络电商时代出现的一种新生的刷单谋利活动。毫无疑问,“薅羊毛”如果不能谋利,那就不可能出现。而且,“薅羊毛”活动必然出现“羊毛党”/“羊头”这样的角色。
       就本案而言,在案证据表明,本案西藏移动公司开展“和包畅快付,优惠享不停”活动情况为:西藏移动公司为“提升用户对移动的感知,留住老客户,增加新客户,并推广和包支付平台”,通过中移动电子商务有限公司(和包支付基地)与其指定的和包支付合作商户(比如,天云融达+阿里玖玖),针对西藏移动公司和包支付账户的用户开展消费满100减30的活动。比如,张三是西藏移动的和包支付账户的手机用户,以和包支付方式支付(刷单)给指定商户阿里玖玖100元购买一桶价格为100元的食物油,支付时即获得一张西藏移动公司派发的30元的电子券,商户阿里玖玖即将该30元电子券折抵现金30元。这意味着,张三实际是花70元买到这桶价格为100元的油。
       现在的问题是,假如张三突然说这通油不要了,提出要阿里玖玖退给他100元。而阿里玖玖不同意退100元,提出要一定的服务费用,于是,双方协商达成一致,100元只退80元。于是,张三获得了10元的利益,而阿里玖玖因这桶价格100元的油还在,只退回80元,相当于还获得了20元的利益。对此,西藏移动公司监管部门也是知悉和容认的。——这就是本案的发生的“薅羊毛”的模式,只是涉案的陈某收集了大量的西藏移动和包支付账户,存在刷单的数量上的差别而已。那么,用户与阿里玖玖这样的谋利行为在刑法上能否定性为诈骗合同诈骗犯罪呢?我们分析认为,用户与阿里玖玖之行为虽存在违约及不诚信的问题,但依法不构成诈骗或合同诈骗犯罪
      其一,西藏移动公司与陈某之间具有事实上的商家与用户代理人的关系。陈某虽然属于“羊毛党”/“羊头”角色,但是其所收集持有的西藏移动和包支付账户的用户是真实存在的,并非虚假或虚构的。也就是说,陈某也并非采取法律禁止的手段非法获取了这些和包支付账号。换言之,即便陈某收集的这些和包支付账号的用户可能日后不再使用和包支付平台在指定商户购物,但是都是符合西藏移动注册条件的有权用户。可见,陈某的角色有如一个召集人或代理人,也就是充当所谓的“羊头”角色。显然,在网路电商平台时代,这样的“羊头”角色的出现,有其必然性,也并不为我国法律特别是刑法所禁止。
       其二,西藏移动与和包支付账号的用户之间虽然存在商家与用户的消费与服务的关系,但是在涉案的“和包畅快付,优惠享不停”活动中并不具有交易/消费之双方主体的关系,因而不存在因消费/交易发生诈骗与被诈骗的基础。在案证据表明,西藏移动所开展的活动,完全是不需要其用户支付任何对价和回报的单向的负担活动,并不需要用户消费一分钱的电话费/流量费。——也就是说,西藏移动并不需在该活动中获得经济收益,相反还要自愿承担相当金额的支出损失(通常会定出一个最高金额限度)。毫无疑问,如果这些用户采取技术时段大量骗用西藏移动公司的电话费或流量费用,那才可能产生涉嫌诈骗西藏移动公司的犯罪。
       其三,西藏移动公司所支出的电子券费用是该满减活动预计需要支出的活动费,不能视为犯罪被害人之被诈骗财物。就该推广活动而言,西藏移动公司只存在推广活动效果好不好的问题,并不需要在支付电子卷(30元/单)活动上获得对应的利润回报。在当今网路电商营销时代,一些财大气粗的商家采取“烧钱”的方式获取市场粉丝关注度,也是比较常见的现象【比如,2015年交通银行“薅羊毛”活动从2015年1月持续到10月,被薅总额近9亿元,“薅羊毛党”人数近2500万。——毫无疑问,交通银行开展的如此大规模的活动,必然吸引“羊毛党”/“羊头”一族的关注和“薅羊毛”行动。交通银行自然也不会认为自己是被“羊毛党”们诈骗了。而被薅近9个亿的巨款的事情被宣传开来在社会上形成的有实力的印象,也正是交通银行开展活动所要的效果】。显然,商家开展的赠免优惠就是活动必然支付的代价,无论推广效果如何,也不能把“羊毛党”/“羊头”们在网上所套取的赠免款物,视为自己被诈骗走的损失。无须讳言,商家开展这样的活动,也并非慈善活动,通常是为了达到一定的推广效果。比如,本案西藏移动公司开展该活动的的主要目的就是推广和包支付平台(希望用户多用和包支付购物,同时期待留住老用户,吸引新用户【卷2/12+17(西藏移动活动申请人代寻笔录)】。当然,这样的效果,通常不具有可计算的确定性
      事实上,开展赠免优惠活动的商家往往会在程序设计上尽量周全,以避免被“羊毛党”/“羊头”采取过度的“薅羊毛”行动,因为过度的“薅羊毛”,可能会消减一定的活动效果。但是,这是开展活动的商家必然承担的,因为任何商家都不可能100%达到本来就具有不可计算的推广效果。比如,2018.12.17,星巴克发起“星巴克APP注册新人礼”活动(12.7-23日,凡通过星巴克APP成功注册星享俱乐部的新会员,均可在其获得一份价值30-35元的“星巴克圣诞特饮邀请券”),结果一天之内就被“羊毛党”们注册了近40万个无效账号,估算价值千万的特惠券被“羊毛党”们领走,后该活动只好提前中止。显然,该活动的注册条件与程序上是存在漏洞的。然而,即便没有专业的“羊毛党”,普通注册的新会员领了特惠券后再也不会去星巴克消费的人也会大有人在,而这是注册程序再完善也无法避免的必然承担的负面效果。而“羊毛党”们即可将这些特惠券打折变现而获利。可以说,星巴克发出的价值千万元的特惠券,绝大部分新注册的不能成为其有效消费会员从而实现预期的活动效果,但是,我们依然不能将价值千万元的特惠券视为星巴克被“羊毛党”们诈骗所得财物(赃款赃物)。
      事实上,西藏移动公司也并没有认为涉案的“薅羊毛”活动涉及诈骗犯罪。正因如此,西藏移动公司直到2019.10月份接到中移电子商务有限公司(和包基地)应长沙市望城区公安分局通知要求报案之前,一直没有去公安机关报案。不仅如此,西藏移动公司在2019.10.7前还曾向长沙望城区分局提交了《撤案书》【卷2/23-24(西藏移动公司市场部经理李政权《询问笔录》)】。可见,本案的公安办案单位是在2019.9.11.21时接到上级指令之时,在没有任何初步调查了解,甚至没有约见所谓的被害人单位的情况下就先入为主,当晚即轻率立案了【卷2/1-3】。
       其四,西藏移动公司的指定合作商户(阿里玖玖/天云融达)虽然为配合陈某刷单“薅羊毛”提供了结算方面的帮助,但是没有对西藏移动公司监管部门有任何隐瞒。无须讳言,陈某在指定商户的刷单消费,对指定商户而言,确实是违规/违约行为。但是,在案证据表明,西藏移动公司市场经营部满减活动发起人/监管人罗某/马雪松/和包支付业务的支撑方/和包基地公司对此都是知情的。特别是,罗某【罗某曾任和包支付业务组组长,负责和包的运营/推广/营销活动+负责处理和包基地发过来的风控问题(卷4/8)还分享了30元电子券中5元/单的利益分成【卷4/11(洪某笔录)//卷4/83-84(罗某笔录):洪某在转给我8万元之后的一两个刑期左右,2018.7-8月的一天,洪某在电话里又跟我说,他每刷一单分5块钱给我,也是按刷单套利的量算给我。//卷4/89(罗某笔录):问:你为什么要带马雪松一起去武汉?答:2019年4月份的时候,当时是突然做出的决定,没有刻意安排,去了武汉之后,我记得还跟马雪松讲洪某这边搞和包套利,你一起搞,到时候也一起赚点钱用。(P90)2019年2-3月份,我还给了马雪松1万元现金。】。——也就是说,指定合作商户(阿里玖玖/天云融达)对西藏移动公司监管部门没有任何隐瞒【卷2/41(马雪松笔录):2019.6时候,我这里收到了内审的数据,一批号码有刷单套利的嫌疑,需要我这里核查,在数据里我看到了洪某公司的数据,我就发给罗某他们看了。因为这种内审是我们总部发给我的们需要核查的数据,这一块归我负责,我看了数据就知道肯定是有问题的,所以我就脱拖延了。后来我就一直拖着,拖到不了了之】。
       事实上,涉案的刷单套利的情况,相对于社会上的其他商家而言,和包基地公司在软件里设计有预警防范程序,“羊毛党”们基本没有漏洞可钻,因而集中大量刷单的情形是不可能的。也就是说,没有西藏移动公司的监管部门人员的共同参与与配合,就没有出现刷单套利的可能性。换言之,西藏移动公司监管部门不存在被“羊毛党”们诈骗的可能性。事实上,在涉案的“薅羊毛”活动中,西藏移动公司监管人员(罗某)与指定商户(洪某)+中间人(李某)+羊毛党(陈某)+和包基地人员(莫中旭)是一种合作与合谋关系,其间不存在任何欺骗与隐瞒的关系。
       其五,在案证据表明,陈某的刷单没有实际货物的消费,尽管对指定商户(阿里玖玖/天云融达)营业利润会形成一定的影响,但是并不损害西藏移动公司的经营利益。因为西藏移动公司开展该活动的目的并非为促进其和包支付账号用户针对自己公司的消费,所以没有实际货物的消费只可能对指定商户的经营利润形成一定的影响【如果有实际货物的消费,指定商户会因此获得相应的经营利润,比如卖出价格为100元的一桶油了,可能获得10元左右的毛利】。显然,这也是阿里玖玖/天云融达(洪某)在和陈某协商利益分享时提出10-16-20元服务费用的原因所在。在此需要说明的是,阿里玖玖/天云融达系西藏移动公司指定的两家和包支付业务的合作商户,在正常的业务活动中可以收取交易金额达8%平台服务费用【卷4/65(马梦纯笔录):到了2018.4-5月份,洪某把公司商户(挂在天云融达下面的)的结算方面的事情交给我了。最开始我进行结算的商户都是正常的商户,我们当时是按月结算,有些按周结算。这些正常商户我们是按成交金额的最高8%结算服务费,结算之后再汇款给对方商户。】。
      此外,需要说明的是,洪某公司作为西藏移动公司的指定的和包支付业务的合作商户,虽然在涉案的“薅羊毛”活动中获利70万元左右,但其案发时将其合作期间涉及的所有和包业务的满退活动的电子券款项631.13568万元(包括正常营业收入与商户利润/罗某200万元/曾力180万元)退回西藏移动公司,并向西藏移动公司交了罚款30万元【卷2/24;卷4/20】。这表明西藏移动公司本来也认为洪某公司只是民事合同违约的问题,并且双方已经做出了处理。
最后,需要指出的是,本案2019.9.11《接报案登记表》(卷2/3)+2019.9.11《呈请立案报告书》(卷2/2)【案件来源:上级交办,即2019.9.11.21时接公安部指令即决定立案了】+《立案决定书》(卷2/1)表明,本案并非所谓的被害人(西藏移动公司/中移电子商务有限公司)报案而来。——这也清楚地表明在案的2019.9.9中移电子商务公司的《报案函》(卷2/5)+2019.9.10中移电子商务有限公司职员罗春林报案的《询问笔录》(卷2/6-7)+2019.9.25西藏移动公司《报案函》(卷2/8)+2019.9.25西藏移动公司职员代寻报案的《询问笔录》(卷2/10-13),都是公安办案人员所做的不实资料
 
       综上所述,尽管涉案的“薅羊毛”活动可能对西藏移动公司开展的“和包畅快付,优惠享不停”活动的预期效果有一定的负面影响,但是,西藏移动公司所支付的30元/单的优惠券系其开展满退活动需要承担的必要的支出费用;陈某等人策划的“薅羊毛”谋利活动虽然存在民事合同违约的问题,但是该违约系和包支付账号用户+中间人+指定商户+和包基地+西藏移动公司监管人员共同合作完成的,不存在任何诈骗/合同诈骗罪所要求的虚构或隐瞒事实及错误认识客观构罪要件/要素,依法不构成诈骗/合同诈骗犯罪。
退一万步说,即便将民事合同违约行为作为犯罪论处,综合本案证据与事实——合作完成最重要的异常的无货物交易事项,也只可能以职务侵占罪论处。
      此致
长沙市望城区人民检察院
 
                                  
                       辩护人:马革联/辜志珍
                              2020年4月20日