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首席律师

长沙罗某涉嫌非法吸收公众存款案律师意见书

时间:2020-05-07 15:21:49

 
    【按语】本案罗某系一个刚从走出校门的大学生,通过网络招聘信息应聘会计岗位到涉案的投资公司工作,实际工作是帮公司收投资人交的投资款,每天下班时公司老板过来拿走其所收款项。警方以其系财务人员,认为其涉嫌非法吸收公众存款罪,同时在讯问过程中采取忽悠/逼迫的方法取得不实不利的供述——知道涉案公司实施违法犯罪活动。其实,罗某只是一个收银员的角色,并非刑法意义上的财务人员,且履职期间完全不能辨识涉案公司行为的非法性。罗某家属在罗某被刑事拘留期间聘请本律师介入,本人在检察侦监部门检察官提审之前两次会见了当事人罗某,仔细给他分析了案情及其行为的法律性质。后在检察官讯问过程中,罗某始终坚持如实供述,且将警方人员采取违法违规讯问的问题如实说出来了。后来,检察没有批捕,罗某重获人身自由。其后,警方还是移送公诉机关,本人及时与检察官进一步沟通并提交律师意见书及相关资料。最后,检察机关采信了律师的意见,依法作出不予起诉的决定。可以说,该不起诉的决定结果扭转了一名刚走入社会的单纯女孩的命运,罗某及家属对案件结果十分满意。
       作为罗某的辩护律师,本人在认真听取其关于涉嫌案事实情况的陈述及仔细阅卷后,认为仅作为涉案公司(湖南康源鑫实业有限公司)从事劳务性工作的员工罗某,对公司借款融资行为的违法性明显缺乏认识,且涉案情节轻微,依法不应以犯罪论处。现扼要提出如下律师意见,供司法机关参酌采纳。
        一、罗某并非涉案公司的股东/法定代表人/管理人员,也非涉案公司的业务/销售人员,仅仅是一名从事劳务性工作的员工。
       首先,罗某是通过正规途径应入聘涉案公司工作的。2017年6月,刚从湖南保险职业学院(会计电算化专业)毕业即开始找工作的罗某,通过投递个人简历到“58同城网”后,于2017年7月30日通过面试后入聘到康源鑫公司。同时,涉案公司也是一家在国家工商部门合法登记注册的公司。
       其次,罗某虽然应聘的是公司会计岗位,但实际从事的只是文员性质的劳务性工作(前台接待+收银),并非公司业务人员/管理人员。罗某8月1日上班,任聘时在网上了解到该公司主要业务是“投资理财”,任聘岗位是“会计”。到岗后,公司经理(徐总)安排其从事的工作实际为文员工作,并非会计或管理性质的工作。罗某具体做的事情是:公司经理开始安排其坐到公司的前台,每当有投资客户来公司了,就负责接待客户,给客户倒水,然后询问客户是哪位销售人员邀请过来的,再将客户引见给对应的销售人员,然后客户就和销售员去谈投资(借款)的事情。他们谈好后,销售员就把客户带到罗某那,罗某把公司老板(彭义鑫/法定代表人)预先签好名的格式《借款合同》(一式两份)按客户与销售员谈好的借款金额利息模式填/勾好【说明:1.“利息模式有三种:6个月的年利率12%;9个月的年利率18%;12个月的年利率24%;合同第一条注明借款性质是“民间借贷”】,客户签好名,盖一个公司的骑缝章,合同客户拿一份,留一份在公司;然后收取客户交的借款(包括收现金/刷POS机);每天下午下班前,罗某将当天成交的金额,一分不少全部交给公司老板彭义鑫或总经理,自己不负责保管任何客户交来的资金
      可见,罗某的实际工作【接待客户+按客户与销售员的要求填写格式合同+临时收/刷下借款资金】,只是劳务性的工作:一是,对客户是否借款/借款金额/借款利率模式的选择和决定,没有任何推介/建议/影响作用,也就是说,罗某并非公司的业务/销售人员/管理人员二是,该工作不需要任何财会专业知识,不需收支记账,也不保管所收取资金,且对资金的用途也全然不知,也就是说,罗某并非涉案公司管钱或管账的财务人员,实际相当于一个超市的收银员。
      再次,罗某在涉案公司工作时间短,案发时早已离职,工资低,无任何业务提成或奖金。罗某自2017.8入职公司,到2018.3年后离职,先后仅工作8个月。公司定的工资是3000元/月,实习期(2个月)后正式工资为3300元/月。除此之外,公司没有给她发过一分钱的奖金,更无一分钱的业务提成奖金。——这也印证罗某仅仅是从事劳务性工作的事实。
       二、罗某对涉案公司所从事的借款投资业务是否违法,明显缺乏认知,也就是说,罗某没有“非法吸收公众存款罪”之犯意。
       一是,涉案公司是一个在政府工商依法登记注册的公司,罗某也通过正规途径入聘涉案公司的。而且,公司的《借款合同》明确写有借款性质系“民间借贷”,最高的12个月期限的借款利率(月利率2分)也没有超过受国家法律保护的银行利率的4倍。
       二是,该《借款合同》的内容条款【借款性质+用途及限制+期限+利率模式+还款方式+双方权利义务+违约责任+担保+合同生效/变更/解除/终止,等等】,齐备和明确,应该系涉案公司请专业律师拟就的,社会上的一般人基本看不出异常或违法的情况。其实,该合同的资金借出人的真正风险在担保问题上,合同上所写的“湖南康源鑫实业有限公司将所有固定资产对本次借款进行担保抵押”这句话,实际上相当于没有担保。事实上,对该类民间借贷,如果存在有效的担保,借出人就没有风险,公安司法机关也就不可能对涉案公司以刑事案件立案处理。
       三是,罗某个人的社会阅历也不足以支持其能辨识涉案公司借款业务的违法性。罗某是一个刚刚踏出校门的学生,且系一名单纯得不能再单纯的柔弱的农村女孩,没有任何社会经验,也缺乏相应的法律知识,更没接触过或听说过民间借款会涉嫌违法犯罪的事情,当时对如前所述的涉案公司借款投资业务是否违法不能做出辨别。比如,案发后,辩护人特意问过罗某是否知道民间借贷受法律保护的利率规定是多少,她都是一无所知。
       事实上,对于“非法吸收公众存款罪”这类非“自然犯”,而且表现为“借款合同”的形式,社会上一般人确实难以识别其违法性。当然,在违法性认识上,不同的个体会有很大的区别。比如,司法人员或律师或接触过类似案例的社会人员,对涉案公司的借款情形即便不发生资金链断裂的情形,也会认识到该种借款的违法性(涉嫌“非法吸收公众存款罪”)。但是,这对罗某个人来说,实在是有些苛刻,甚至有些强人所难。
       四是,直到案发时,罗某对涉案公司的借款投资业务的违法性都没有认识。罗某本来在2017年春节(2018.2.15除夕)前因想报考教师资格考试从事教师职业,提出离职,后因公司老板说要等新招聘人员到岗后才离职,于是才到春节后的3月份办理了离职手续(公司招聘了符园接手罗某的工作)。2018.5罗某第一次接到派出所警官的电话,问她在哪里,罗某说自己早已离开该公司工作了,后派出所警官也没再联系她了。
       其后,2018.11.23罗某又接到派出所警官电话,要她过去协助调查。当时,罗某男朋友(谢某)陪同她主动去的金盆岭派出所。在派出所罗某把自己在该公司的工作经过和工作流程等全部如实反映了,且做了调查笔录(附案有2次询问笔录)。当天离开派出所时,警官和她说,可能下回还会联系她,要她不要关机,保持通讯畅通即可。——从该两次笔录内容可以看出,罗某一直对涉案公司借款投资业务的违法性完全没有认知。
       需要特别说明的是,在2018.11.23第二份询问笔录里(诉讼文书卷P54),办案人员(黄海波/曾珂)问“你为什么要康源鑫公司离职?”,罗某回答:“因为个人原因,我不太想在康源鑫公司工作了,所以就选择辞职离开公司了。”——就此,辩护人特意问过罗某“个人原因”当时具体是什么原因,罗某的回答是:一是因为当时应聘的是会计,但实际做的不是会计的工作,想换个专业对口的工作;二是当时还想着要复习考教师资格证,就不想做了。可见,罗某离职之时并没有认识到涉案公司的借款投资业务是违法的,也就是说,罗某当时并非因为认识到涉案公司业务违法才提出离职的。事实上,罗某2018年3月离职时,涉案公司的业务也是正常运作的,没有出现支付不了客户退本及利息的异常状况
       至于2018年春节(2018.2.15除夕)放假前的一天(笔录上为2017年11月份),工商部门曾到涉案公司例行检查工作时,公司经理陈超要罗某把借款合同和数据赶快收好,不要让工商部门人员看到,确有其事。就此,辩护人两次向罗某核实问询过,罗某说当时她也觉得有点奇怪,就问了陈超的原因,陈超说是年底了他们也想要点钱,叫她把资料收好就是,也就没想那么多。——不可否认,罗某如果是一个警觉或有防备心和一定社会经验的人,应该会想到社会的复杂,就不会那么容易相信陈超的解释,自己不明白时,还会进一步去咨询亲戚或朋友或同学,甚至去网上查询。然而,单纯而善良的罗某根本就没进一步去怀疑和查询。事实上,罗某如果当时认识到或查询到涉案公司的借款模式违法了,毫无疑问,即便当即没有提出离职,至少在春节之后是不可能再回公司工作一个月左右的。
       三、罗某主动配合公安机关对涉案公司的调查工作,没有任何的回避迹象,对罗某主观认识问题不能仅仅根据公安办案人员以不合法手段获取的罗某的前后不一致的口供来认定。
       2018.11.28下午6:00(P5传唤证),金盆岭派出所办案警官电话联系罗某叫她去派出所,罗某即在男朋友谢某的陪同下去了天心区公安分局金盆岭派出所。
当晚11.28.19:41—22:49做了第1份讯问笔录。在该次讯问中,罗某详细回答了其在涉案公司的实际工作情况及明确不知道涉案公司业务是违法的。但是,在做笔录过程中,办案民警老是就她是否知道涉案公司收取客户投资借款的行为违法问题逼问她,她反复说了确实不知道。然而,该笔录里却有这样的记录:“这时我第一次正式的上班,但是我感觉这个公司比较奇怪,只有一个销售部门,每次都是喊一些年纪很大的客户到公司来投资,利息也比较高,我也没有发现公司有其他的实体产业,觉得不正常所以我后面就辞职没在公司做了”,“因为我刚毕业,没有其他的经济来源,只有上班能赚到钱,我是想辞职离开公司的,但是还没找到其他工作,如果辞职就失去了经济来源,所以我就一直在公司上班等到过完年才离开公司去找别的工作。” 【诉讼文书卷P62】。——对此笔录内容的形成,辩护人和罗某核实的情况是,该记录内容并非实情,也不是她说的,而是办案人员自己写上的,只要调取讯问视频来核对就知道了。事实上,罗某在过年(2018.2.15)之后还去了公司工作了一段时间,到3月底公司招聘的新人(符园)才辞职离开公司的。可见,该笔录称过完年就离开公司的说法,也与客观事实不符。
       据罗某反映,办案民警做完该次笔录后,就带她去另一间房间,在拍照收集嫌疑人信息的过程中诱骗威逼她说:“你好好说,配合我们的工作,就放你一码”。于是,2018.11.28.23:36—11.29.00:07时分,办案民警又接着给罗某做了第2份讯问笔录。在该份笔录里,就加了她隐瞒了一些细节的说法【P64:到了2017年11份左右的时候,我发现公司不太对劲,有问题,我自己就对公司产生了疑问,公司这样大范围地向社会群体吸引存款投资是否合法,而且都是老人过来投资。】。同时,在罗某并没有说公司业务违法的情况下,办案民警指明问供【问:你为什么会觉得公司涉嫌违法?答:因为在我上班期间,曾经工商局来检查过一次,当时陈超(徐总离开后的经理就显得非常焦急,让我赶紧去财务室将投资者和公司签订的投资合同以及收据都收起来,不要被发现了,我就觉得既然公司不让工商部门发现这些投资合同和收据,是不是公司销售人员以高额投资利息吸引群众过来投资不合法。】。——显然,该次笔录办案民警依旧没有如实记录罗某反复和他们说的真实辞职原因(专业不对口+考教师资格证),却按自己的思路写上了大范围地向社会群体吸引存款投资及工商局检查时陈超要他收好合同和收据就知道公司业务违法等不实内容。
       接着,11.29.02:10—11.29.02:45,又做了第3次讯问笔录(P66-67),笔录里离职原因的说法和第2次讯问笔录说法基本一致。11.29.03:00罗某被送到看守所羁押(P6拘留证)。需要说明的是,该份讯问笔录系在去看守所之前在金盆岭派出所做的,但办案民警却故意写成在长沙市第四看守所做的。
罗某入看守所后,办案民警一直没有对罗某进行讯问,直到罗某被释放当天(2019.01.04)下午3点左右才去看守所提讯罗某,做了第5次讯问笔录罗某在该次讯问笔录里再次明确自己当时确实不知道涉案公司的借款投资业务是违法的】;当天下午6:30罗某随办案民警从看守所出来后回到金盆岭派出所,做了第6次讯问笔录,内容仅是关于取保的事情。
        办案民警讯问罗某的过程表明,其不仅就罗某对涉案公司借款业务违法性认识问题对罗某采取威逼利诱的方式获取口供笔录,而且还存在如下程序性违法的问题:
       一是,虚构讯问笔录。附卷的2018.11.30.09:00—09:30第4次讯问笔录(P68-69),完全系办案人员自己虚构的,因为11.29.03:00(凌晨)罗某被送到看守所后,到2019.1.4释放之前,办案民警一直没有去提讯过罗某,罗某也从来没有看到过该份笔录,且该讯问笔录上也无罗某本人的签字
      二是,疲劳审讯。2018.11.28.19:41开始审讯,22:49第1次审讯结束;23:36继续审讯,29日凌晨0:07第2次审讯结束;29日凌晨02:10继续审讯,02:45第3次审讯结束实际上,2018.11.23日罗某到派出所接受调查时就把涉案事实如实全部进行了说明,反复明确说明了自己但是确实不知道涉案公司借款投资业务的违法性,且做了两次《询问笔录》(P49-57)。可是,办案人员为获取罗某就违法性问题的笔录连续审讯了3次,而且还是通宵达旦地讯问。至于办案人员不实记录的问题,只要调取该3次讯问的讯问录音录像即可核实。
      三是,讯问笔录作假,没有依法在拘留后24小时内进行讯问。第3次讯问笔录,本系在金盆岭派出所做的,却故意写成在“长沙市第四看守所”做的(P66)。而2018.11.29.3:00罗某入看守所后,24小时内没有进行讯问,于是虚构了2018.11.30.09:00-09:30的第4次讯问笔录(P68-69),可是该笔录罗某没见过也没签字,而且,讯问地点显示是“金盆岭派出所”。此外,罗某释放的当天(2019.1.4)第5次讯问笔录,本来是下午去3点左右去看守所提审做的讯问笔录,办案人员却将讯问时间写成上午10:10-10:50。——办案民警就讯问笔录竟如此虚构/作假,这样的讯问笔录的可信度可想而知。
       总之,本案办案民警通过非法方式获取的罗某关于涉案公司借款业务违法性认识问题的笔录内容,依法不能采信,应该采信在没有受到诱骗逼供情况下的2018.11.23罗某在派出所的《询问笔录》及2019.1.4在看守所的《讯问笔录》的相关内容。
        综上所述,本案涉案公司经工商部门合法注册登记,其业务活动体现为“民间借贷”,且利率并未超过国家法律保护的限制规定,刚踏出校门踏入社会的且通过正规途径应聘到涉案公司工作的罗某,从事的只是劳务性工作,且毫无社会经验及相关法律知识,不能辨识涉案业务的违法性,且实际上也没有认知到其违法性,依法不应以犯罪论处。
       退一步说,罗某因只是根据公司法定代表人或管理人员的指令从事劳务性工作,对投资客户是否投资/投资金额/投资模式的决定和选择,没有任何影响或作用,也无任何业务提成或奖金。对此,司法实践,一般也都不追究其刑事责任【比如,(1)长沙市天心区人民法院(2018)湘0103刑初358号案《刑事判决书》——湖南大家庭投资有限公司非法吸收公众存款案、(2)隆回县人民法院(2015)隆刑初字第204号案《刑事判决书》——隆回金桥民间借贷服务有限公司“非法吸收公众存款”案,都只是追究了涉案公司实际负责人、公司管理人员及市场发展人员的刑事责任,对仅从事劳务性工作的职员(比如,出纳等财务人员)都没有追究刑事责任(注:两案例来源中国法院文书裁判网)】。
       再退一步说,即便司法机关对涉案公司普通职员也论罪,鉴于罗某是主动配合办案单位协助调查——接到办案人员电话即主动去派出所接受调查,且如实反映了涉案情况,也构成自首;且罗某系从事劳务性工作,对涉案借款投资业务的洽商与成交没有任何实质性影响及作用;罗某无任何违法犯罪的不良记录;罗某无能力承担涉案公司非法吸收公众存款的责任,涉案公司的责任应该由涉案公司及其法定代表人、股东、管理人员及销售业务人员(有业务提成)来承担;根据宽严相济的刑事政策,也不宜追究罗某的刑事责任。
       此外,需补充说明的是,(1)罗某系一名十分单纯且柔弱的农村女孩,从没有任何违法违纪的不良记录,其父母长年在广西务工,自取保候审出来后即回家投入(小学)教师资格考试的复习,且通过了教师资格考试的笔试【综合素质(小学)72分+教育教学知识能力76分,现在邵阳市做临时代课教师】(成绩单附后)。(2)罗某因涉案的事情未结,巨大的精神压力一直没有明显减缓,最近感觉身体不适,去邵阳学院附属第二医院检查时,发现“双侧乳小叶增生”,医生建议“手术住院治疗”(2019.8.28诊断书附后)。
法律不外乎事理人情,刑法的功能是惩恶扬善。我们不忍看到一名刚从学校走入社会,没有任何违法犯罪的恶意/犯意的善良/单纯/柔弱的女孩,因一件不曾想到的涉案的事情被刻上犯罪的烙印,以毁灭其立志做一名为社会为祖国浇灌花朵的人民教师的人生愿望。
       最后,恳请检察机关及检察官坚守司法职守,仔细甄别真伪,严格证据审查,贯彻宽严相继的刑事政策,秉持刑法的人文关怀,依法启动人民检察院的不起诉权,对罗某做出不起诉的决定。
       此致
长沙市天心区人民检察院
 
 
                       辩护人:湖南醒龙律师事务所
                                  律师 马革联
                                2020年2月1日