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首席律师

长沙周某涉嫌诈骗案律师意见书

时间:2021-03-13 23:33:03

 
周某涉嫌诈骗案
律师意见书
 
【按语】该案检察机关对辩护人的辩护意见十分慎重,但公安机关一直予以抵制,并对当事人采取指定居所监视居住措施,试图取得检察机关批捕决定。最后检察机关坚守职守,没有批捕当事人,当事人重获自由。
 
作为周某的辩护人,我们在仔细听取周某本人对涉案事实情况的反映及初步调查了解的基础上,认为河南尉氏县振某人力资源有限公司(以下称“振某公司”)及其法定代表人周某并不构成商业贿赂犯罪诈骗罪。现提出如下律师意见,供司法机关参酌。
首先,振某公司及周某在与蓝思科技公司劳务合作过程中并不存在商业贿赂犯罪的问题。
据了解,本案公安机关的调查主要是针对蓝思科技公司管理人员与客户之间可能存在的商业贿赂问题。而振某公司系蓝思科技公司的重要客户之一,其业务就是为蓝思科技公司招聘输送劳务工人(2018-2019先后输送劳力3万余人次),因而振某公司也被列为了公安机关的调查对象。振某公司的业务模式是,按照蓝思科技公司的用工要求和条件,在尉氏县本地招聘/输送劳动工人到蓝思科技公司做工,蓝思科技只要安排用工和支付计时工资,蓝思科技支付振某公司人力资源管理费。无须讳言,在双方的合作关系中,给蓝思科技提供用工服务的客户,如果蓝思科技人力资源管理人员接受振华公司的请托为振某公司谋取不正当利益的话,那么振某公司有可能存在向蓝思科技人力资源管理人员行贿的情形。然而,本案振某公司法定代表人周某在与蓝思科技人力资源管理部门业务对接与合作的过程中,尽管存在商业客户之间的礼节性往来的不甚规范行为,但是蓝思科技人力资源管理人员没有接受过振某公司的请托为振某公司谋取过任何不正当利益,因而振某公司并不存在任何商业贿赂犯罪的问题对此本案公安机关也没有以振某公司及周某涉嫌商业贿赂犯罪立案。
需要说明的一是,周某在业务合作过程中分别于2018/2019中秋节时送过蓝思科技人力资源部招聘主管罗某(音)5000元微信红包+5000元现金红包+少许牛肉/鸭蛋(注:周某当时和罗某说红包是用于代请人力资源部门的同事们吃饭之用)。——显然,这属于正常商业合作关系中企业为维护客户关系而为的请客送礼性质,虽然不符合规范,但并不涉及商业贿赂犯罪的问题。
二是,周某与蓝思科技公司人力资源部总监宋某(音)之间仅互请吃饭一次,没有实际发生任何礼金的往来【说明:大约是2018年11月,宋不再管人事,调离人力资源部总监岗位。周某来蓝思开会培训,正好宋某从国外出差回家,周某请宋某吃饭,周某送了一个水杯,送了点牛肉,把3万元红包放在牛肉里面。两天后,宋某打电话给周某,把3万元钱还给周某,并跟周某说:“你把事情做好就行”】。——显然,周某与宋某之间不存在商业贿赂犯罪的问题。
三是,关于罗某向周某公司的借款10万元,系民事借贷关系,并不属于商业贿赂性质。2018年11月,周某来蓝思科技公司给工人发工资和开会时,罗某说自己手头很紧张,向周某提出借款10万元现金。但是周某补发完工人的工资后,现金不够十万元,就只借了九万元给罗某(当时罗某没有打借条)。到2019年6月再次来开会时,罗某又说自己手头很紧,再向周某借钱,当时周某看在罗某上次借的9万元钱还没还,担心到时罗某的借款收不回,就推诿说身上没有多余的钱,于是就只补齐上次提出借的10万元,只借给罗某1万元现金。而且,就该笔10万元的借款,周某与公司另一股东也说了,两股东的一致意见是怕罗某不想还钱,不愿再借钱给罗某了。——可见,振某公司及股东均无行贿罗某的意思,而且,在与蓝思科技公司的劳务合作中振某公司也没有想通过罗某谋取过任何不当利益,实际上罗某也没有为振某公司提供过任何不当或违规帮助。因此,依法不能认定振某公司借给罗某的10万元为行贿性质。
四是,关于成贤金(榔梨分公司管人事的经理)先后两次共20万元的借款,也不属于商业贿赂性质。2018年10月份左右,成贤金打电话给周某,说因为家里房子装修缺钱,向周某提出借款10万元,周某答应即通过银行给成贤金转账10万元。到2018年12月份(当时成贤金已经离职了),再打周某电话说还要借钱10万元,周某又转账10万元给成贤金指定银行账户。——显然,振某公司借给成贤金的该20万元并非商业贿赂性质,假如是贿赂,振某公司及成贤金也不太可能通过银行转账来收付。而且,振某公司也没有通过成贤金谋取过任何不正当利益。因此,振某公司的该20万元借款,依法不能认定为行贿性质。
退一万步说假如罗某或成贤金内心有不想退还借款的想法,即有索贿的意思,也不能在振某公司没有想过且实际上也没有通过罗某或成贤金谋取过任何不正当利益的情况下,认定振某公司的借款行为系商业行贿。我们知道,贿赂犯罪也不是完全的对合犯,比如,行为人索贿的情形,被索贿的一方实际上还是受害人,并不构成行贿。
再退一万步说假如振某公司有向罗某或成贤金向其提出过谋取不正当利益的请托,罗某或成贤金也为振某公司谋取过不正当利益,基于周某系为公司谋取不正当利益,那么作为振某公司法定代表人的周某的行为也系单位犯罪——(单位)对非国家工作人员行贿罪。根据单位对非国家工作人员行贿罪的立案起点标准【注:2010.5.7公安部标准个人1万元/单位20万元,2016年贿赂犯罪司法解释标准个人6万元(六倍),单位标准虽然没有明确,但至少应在40-120万元之间】。——也就是说,30万元也达不到立案起点,因而不能认定为“(单位)对非国家工作人员行贿罪”。
再退一万步说,即便按2010.5.7时候的老标准单位对非国家工作人员行贿20万元的构罪起点,振某公司也属于“情节轻微”。而且,周某系在侦查阶段主动供述的,属于《刑法》第164条第4款规定的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”之情形。——也就是说,可依法对周某免除处罚。就此,对周某也没有必要采取逮捕措施。
其次,振某公司及周某就劳工招聘及体检事项并不存在诈骗犯罪的问题,充其量属于民事主体在市场交易过程中收费是否规范与合理的问题。
其一,振某公司就工人虚假体检的问题并不构成诈骗犯罪。据周某反映,在2018年夏季因蓝思科技急于招聘工人,在征得蓝思科技所招聘工人体检可以在河南尉氏县当地社保医院进行的意见后,为节省时间,找到在当地社保医院工作的一熟人,该人称可以低于正常体检费标准(50元/份)的价格从该医院拿到体检表。于是,周某交了10余万元的体检费用后从该社保医院拿到了急用的4000份体检表,比正常体检节省了几万元。——无须讳言,周某的做法是错误的,确实存在部分虚假体检的问题,但是周某并没有因此获得了蓝思科技额外支付的工人体检费,而只是减少了自己公司的成本开支费用。因为蓝思科技只支付工人的计时工资,并不向振某公司支付工人体检费用。也就是说,蓝思科技并不因此存在经济损失。可见,对蓝思科技而言,虚假体检虽然对其构成欺诈,但是并不对其构成刑法意义上的诈骗犯罪。因此,振某公司及周某并不构成针对蓝思科技公司的诈骗犯罪是没有疑义的。
在此需要强调指出的是,浏阳警方追究振某公司的部分虚假体检表的问题,存在如下问题:一是,如前所述,即便涉嫌诈骗,振某公司也没有针对蓝思科技诈骗,也就是说浏阳警方根本没有法定的管辖权。二是,体检表不论真假,都是正规的体检单位(公司)做出的,有关体检工作的问题的责任都在体检单位,而非振某公司及周某。三是,振某公司与体检单位之间系民事委托合同关系,如果有虚假体检也是体检单位的体检操作不规范的问题,责任不在振某公司。当然,就部分需要体检的问题,如果振某公司也是知情的,也不存在体检单位与振某公司的相互欺骗的问题。四是,部分虚假体检似乎存在欺骗工人的问题,但是就工人而言,体检是当时必须的一项工作,自然支付体检费用也是必须的一个支出。也就是说,振某公司在体检方面节省的部分费用,并非工人的经济损失。换言之,工人也不会因体检问题而被诈骗了体检费用,因此振某公司也不存在诈骗工人的问题。当然,振某公司就体检事项确实因时间紧急存在“偷工减料”的问题,因此形成的漏检责任只能由振某公司和体检单位共同负责。——但这明显系违约责任,不是涉嫌诈骗犯罪的刑事责任
其二,振某公司就所收工人50元/人的服务费用的问题并不涉及诈骗犯罪的问题。据周某反映,公司在招聘工人的过程中也收过50元/人的服务费用。尽管振某公司收取的这个费用可能存在不甚规范的问【比如,有时也称包括体检费用】,但是,实际上振某公司在招聘输送工人的过程中,需要给工人支付数百元的被服/车旅费用,这远远多于50元/人。——也就是说,振某公司向工人收取的这个50元/人的服务费用实际上也只是对公司业务成本的部分补偿
需要特别说明的是,2018年振某公司亏损就达200余万元,2019年振某公司也没有利润,因为蓝思科技规定工人必须做满7天才会支付工资,有的工人没做满7天就离职了,而这几天的工资振某公司必须支付。而且,蓝思科技有时拖延支付工人工资,而振某公司必须按时垫发工人工资,这就大大增加了振某公司的成本费用。比如,2019年8-10期间,振某公司从银行贷款1个多亿的资金用于垫付工人的工资额外增加的利息成本就达100余万元
事实上,振某公司作为一个从事劳务服务工作的公司——既服务当地民工就业又服务蓝思科技等公司用工,在国家严控拖欠民工工资的大背景下,无疑承担着重大的社会责任和压力,这也是公司亏损或微薄利润的一个重要因素。而公司在服务过程中,即便存在违约或不甚规范的收费行为,也只是为保障公司能正常运转和服务不得已而为之,并不涉及诈骗犯罪的问题。
总之,振某公司就虚假体检和收取工人服务费用只是为降低公司运行成本或成本补偿的性质,均系以保障公司工作能正常开展而为之,即便存在收费不甚规范的地方,也无刑法意义上的非法占有他人财物之目的,并不涉及诈骗犯罪的问题。
需要提请注意的是,住所地在河南省蔚县的振某公司及周某涉及针对蔚县工人的诈骗犯罪,浏阳市公安司法机关依法并无管辖权。
再次,振某公司作为一个承担着重大社会责任的劳务服务公司,即便存在服务过程中存在些许不甚规范或违约的做法,需要的也只是宽容/规范/支持,而不应对其采取刑事手段来打压。
尉氏是河南省劳动力输出大县,振某公司是该县从事劳力输出工作的一个优秀骨干企业,周某系该公司的法定代表人。该公司在政府主管部门的领导下兢兢业业、蓬勃发展,公司现有在职员工82名,每年安置外出务工人员约5万人次,为解决了该县农民工就业/脱贫致富/社会稳定做出了重要贡献。周某是当地一位有爱心的民营企业家,每年都会为贫困户捐赠大量爱心物资,为外出就业的贫困户垫付路费,提供被褥等生活用品;为贫困户以及外出务工人员开办技术培训班,让他们掌握技术寻求多门路发展,想方设法为他们安排就业,让他们能尽早实现脱贫致富,多次受到当地政府的表彰。特别是,2020年疫情期间,为响应政府企业复工复产号召,周某联系企业让员工到企业复工,交通不方便的,周某想方设法安排车辆为员工垫付路费让员工到企业复工,疫情期间共计输出39823人,其中贫困户363人,为企业解决了用工需求,让老百姓有了经济收入和基本的生活保障,有利地促进了社会稳定
目前,振某公司主持服务管理的外出劳务工达5万余人,这些外出务工人员的薪资统计与发放工作都需要周某主持负责。如果对周某继续予以羁押,数万名务工人员将会面临工薪发放障碍,势必会影响员工稳定及用工企业的生产经营。同时,公司如果没有周某的带领,势必一盘散沙,也将会面临停业,82名员工面临失业而失去生活保障,这对社会稳定和经济发展都会造成一定的不利影响
自2018年以来,对于鼓励民营经济的发展,党中央/国务院出台了保护性政策。最高人民检察院《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》(高检发【2017】12号)明确规定: 要以“谦抑、审慎、文明”理念作为办案指导思想,坚持罪刑法定,严格把握罪与非罪的界限。营造鼓励创新、宽容失败的社会氛围,对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。对企业生产、经营、融资等经济行为,除法律、行政法规明确禁止外,不得以违法犯罪处理。同时,要规范自身司法行为,改进办案方式方法,最大程度减少、避免办案活动对企业家合法权益和正常经济活动可能带来的负面影响。——对此,近期最高人民检察院检察张军检察长在谈到民营企业的发展保护问题时,曾多次强调:对于民企犯罪行为,不用逮捕也能办的案子,一律不逮捕。 可捕可不捕的,不捕。可诉可不诉的,不诉。因为民营企业把它捕了把它诉了,这个企业马上就会垮台,几十个人几百个人的就业就没了。同时,务必严格区分刑事犯罪与违法违规及违约行为,禁止以刑事手段介入民事经济纠纷案件的处理。
毫无疑问,前述涉案事实与分析表明,振某公司及其法定代表人并不存在商业贿赂犯罪问题,也不存在诈骗犯罪的问题。我们希望浏阳市人民政府对周某案给予关注,希望司法机关能慎重对待周某的问题——对民营企业在经营过程中出现的违约违规问题不要动用刑事手段介入。
最后,我们恳请司法机关能贯彻和坚守中央保护民营企业及保障农民工就业的立场和政策精神,坚守法治原则和司法职守,严格区分刑事犯罪与经济民事纠纷,对本案周某做出不予批准逮捕的决定。
此致
浏阳市人民检察院
                       辩护人:马革联 辜志珍
                            2020年 8月22日